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海口市社会医疗机构管理办法

时间:2024-05-18 21:06:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9220
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海口市社会医疗机构管理办法

海南省海口市人大常委会


海口市社会医疗机构管理办法
  

  (2009年10月30日海口市第十四届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 2009年11月27日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准 2009年12月23日海口市第十四届人民代表大会常务委员会公告第10号公布 自2010年3月1日起施行)

  第一章 总 则

  第一条 为加强对社会医疗机构的管理,引导和规范社会医疗机构健康发展,保障公民健康,根据《中华人民共和国执业医师法》和国务院《医疗机构管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称社会医疗机构,是指由自然人、法人和其他组织自筹资金开办的各类医院、门诊部、社区卫生服务机构、诊所、卫生所(站)、医务室、卫生保健所、村卫生所(室)等医疗机构。

  第三条 本市行政区域内社会医疗机构的设置、执业及监督管理适用本办法。

  第四条 市卫生行政部门负责全市社会医疗机构的监督管理工作。区卫生行政部门负责本辖区内社会医疗机构的监督管理工作,并接受市卫生行政部门的监督和指导。

  公安、工商、食品药品监督、人口和计划生育、价格、城市管理行政执法、住房和城乡建设、环境保护等管理部门在各自职责范围内协同做好社会医疗机构监督管理工作。

  第五条 鼓励社会资本投资医疗卫生事业,设立社会医疗机构。积极促进社会医疗机构与公立医疗机构共同发展。

  引导社会资本按照医疗机构设置规划,在乡村、社区等医疗卫生发展不足的地方投资设立医疗机构。

  鼓励社会资本投资开办非营利性医疗机构。非营利性社会医疗机构依法享受税收等优惠待遇。

  社会医疗机构在医保定点、科研立项、职称评定和继续教育等方面依法与公立医疗机构享受同等待遇。

  第六条 社会医疗机构应当依法从事诊疗活动,以防病治病、救死扶伤、为公民健康服务为宗旨,遵守诊疗护理技术规范,恪守医疗服务职业道德。

  第七条 鼓励、支持社会医疗机构建立行业协会,加强行业自律,增强诚信经营意识,提高社会医疗机构的社会信誉度。

  第二章 设置审批

  第八条 市卫生行政部门根据国家有关规定,结合本市实际情况制定本市医疗机构设置规划,并向社会公布。

  第九条 社会资本可以根据医疗机构设置规划和市场需求,自主决定举办各类医疗机构。

  单位和个人申请设置社会医疗机构,应当符合国家规定的条件,并按照以下规定提出申请:

  (一)设置社区卫生服务站、诊所、卫生所(站)、医务室、卫生保健所、村卫生室(所)等,向区卫生行政部门申请;

  (二)设置床位100张以下的综合医院、社区卫生服务中心、门诊部等,向市卫生行政部门申请;

  (三)其他社会医疗机构按照有关规定向省卫生行政部门申请。

  第十条 卫生行政部门审批社会医疗机构设置申请时,应当在媒体或拟设置地点向社会公示,并可以根据需要进行可行性论证或者组织听证。

  第十一条 卫生行政部门应当依法对社会医疗机构设置申请进行审查,并自受理之日起20个工作日内,做出是否批准的决定。决定批准设置的,发给《设置医疗机构批准书》;决定不批准设置的,应当书面说明理由。

  卫生行政部门应当在核发《设置医疗机构批准书》之日起5个工作日内,向上一级卫生行政部门备案。

  第十二条 床位100张以下的医院,其《设置医疗机构批准书》的有效期为1年;不设床位的其他社会医疗机构,其《设置医疗机构批准书》的有效期为半年。

  在《设置医疗机构批准书》有效期内不能完成筹建工作的,可在有效期届满前30日内,向批准设置的卫生行政部门申请延期1次,设床位的社会医疗机构的延期时限为半年,不设床位的延期时限为3个月。

  延长期限届满仍不能完成筹建工作,其《设置医疗机构批准书》自动失效。

  变更《设置医疗机构批准书》核准的事项,应当重新申请办理设置审批手续。

  第三章 执业登记

  第十三条 社会医疗机构执业,应当向批准其设置的卫生行政部门申请执业登记,取得《医疗机构执业许可证》。

  社会医疗机构申请执业登记,应当符合国家规定的条件,并按照规定提交有关文件材料。

  卫生行政部门应当将社会医疗机构申请执业登记的条件、程序、需要提交的执业登记申请材料目录等在办公场所公示。

  第十四条 卫生行政部门应当自受理之日起20个工作日内,依法对社会医疗机构执业登记申请进行审核。审核合格、决定予以登记的,发给《医疗机构执业许可证》;审核不合格,决定不予登记的,应当书面说明理由。

  卫生行政部门审核社会医疗机构执业登记申请,应当实地考察和核实社会医疗机构是否符合医疗机构的基本标准和法律、法规规定的其他条件,并由其指派的考察核实工作人员签署考察核实意见。

  第十五条 社会医疗机构变更名称、地址、法定代表人或者主要负责人、所有制形式、诊疗科目、床位(牙椅)的,应当向批准其执业登记的卫生行政部门办理变更登记。

  属个体行医的社会医疗机构,其主要负责人(设置人)不得变更。主要负责人不继续在该机构执业的,应当按照本办法第十七条的规定注销《医疗机构执业许可证》。

  第十六条 卫生行政部门应当自受理申请之日起20个工作日内依法对医疗机构变更登记进行审核,并做出是否予以变更的决定。予以变更登记的,换发新的《医疗机构执业许可证》;不予以变更登记的,应当书面说明理由。

  第十七条 社会医疗机构发生以下情形之一的,应当在15日内向批准其执业登记的卫生行政部门申请办理注销登记,卫生行政部门经核准注销后,收回《医疗机构执业许可证》及副本和印章,并报上一级卫生行政部门备案;逾期不申请办理注销手续的,由卫生行政部门依法注销后予以公告:

  (一)破产、解散;

  (二)歇业;

  (三)因分立或合并而终止;

  (四)因跨区变更执业地址;

  (五)被依法吊销医疗机构执业许可证;

  (六)属个体行医的社会医疗机构的主要负责人(设置人)失踪或者被宣告失踪、死亡或者被宣告死亡以及因其他原因不继续在该社会医疗机构执业的;

  (七)法律法规规定的其他情形。

  社会医疗机构非因改建、扩建、迁建原因停业超过1年的,视为歇业。

  第十八条 社会医疗机构执业许可证不得买卖、出租、出借,不得私自涂改。

  社会医疗机构或者其所属科室不得出租、发包或者变相出租、发包给他人经营。

  第十九条 社会医疗机构名称不得出租、出借。未经核准机关许可,医疗机构名称不得转让。

  第四章 执业规范

  第二十条 任何单位或者个人,未经医疗机构执业登记许可,不得开办医疗机构从事诊疗活动。

  单位内设的医疗机构不得对外从事诊疗活动,但急诊急救除外。

  第二十一条 取得《医疗机构执业许可证》的社会医疗机构,应当在经核准登记的执业地址开展诊疗活动,将《医疗机构执业许可证》、诊疗科目、诊疗时间和收费标准等在诊疗场所醒目位置悬挂。

  社会医疗机构使用的牌匾、工作人员的标牌等应当符合卫生行政部门规定的标准。

  第二十二条 社会医疗机构的执业活动不得超出登记的诊疗科目范围,但急诊和急救除外。

  社会医疗机构未经批准,不得开展计划生育手术。

  除医学需要外,社会医疗机构不得利用超声等技术手段进行胎儿性别鉴定,不得开展选择性别的人工终止妊娠手术。

  社会医疗机构开展医疗新技术、新项目临床应用应当遵守国家有关规定。

  第二十三条 社会医疗机构医疗服务价格公示,应当标明政府基准价、指导价和本医疗机构实行的医疗服务价格。

  鼓励社会医疗机构实行政府指导价。对承担公共卫生服务的社会医疗机构依法给予合理补助。

  第二十四条 社会医疗机构聘用卫生技术人员如确需进行短期试用的,可依法约定试用期,并向批准其执业登记的卫生行政部门提供下列材料备案:

  (一)拟聘单位的《医疗机构执业许可证》的副本复印件;

  (二)受聘医务人员的执业证书(职称证书)复印件;

  (三)聘用合约。

  受聘的卫生技术人员在试用期间未办理变更注册登记的,不得独立执业。

  卫生技术人员试用期满后确定聘用的,社会医疗机构应当在20个工作日内向批准其执业登记的卫生行政部门办理卫生技术人员执业变更注册登记手续。

  社会医疗机构不得聘用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。聘用卫生技术人员从事本专业以外的医疗活动的,按聘用非卫生技术人员处理。

  第二十五条 社会医疗机构应当建立健全医师外出会诊制度。医师未经其所属医疗机构同意不得外出会诊。

  禁止以会诊为名,变相邀请其他医疗机构医务人员施行手术、坐堂行医。

  第二十六条 社会医疗机构应当按照有关药品管理的法律、法规,加强药品管理,不得使用假劣药品、失效药品以及违禁药品。

  社会医疗机构不得使用未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械;不得重复使用一次性使用的医疗器械。

  第二十七条 社会医疗机构应当按照有关法律、法规或者规章的规定加强医院消毒、隔离工作的管理,并采取有效措施处理医疗污水和废弃物。

  社会医疗机构应当及时将医疗废弃物交医疗废物集中处置单位进行回收和处理。

  第二十八条 社会医疗机构发布医疗广告,应当取得省级卫生行政部门核发的《医疗广告审查证明》,按照经核准的广告成品样件内容与媒体类别发布。

  广告经营者、广告发布者发布医疗广告,应当查验《医疗广告审查证明》,核实广告内容。

  第二十九条 社会医疗机构未经卫生行政部门备案不得开展义诊活动。禁止以义诊名义开展非法行医、虚假宣传、推销药品或者器械等活动。

  组织非医疗、预防、保健机构或者非医护人员参加义诊的,视为非法行医。

  第三十条 社会医疗机构及其工作人员在从事医疗执业活动中,不得利用医托等不正当竞争方法招徕病人。

  第三十一条 社会医疗机构应当加强对医疗文件的管理,使用的病历、处方等医疗文件应当符合卫生行政部门规定的标准。

  医师应当按照有关规定为患者规范记载(开具)病历、处方。

  第三十二条 社会医疗机构应当对其出具的诊断证明或者其他专业性文件的真实性负责,不得出具内容失实、导人误解或者导人规避法律责任的各种专业性文件。

  第三十三条 社会医疗机构发生医疗事故或者重大医疗过失行为的,应当按规定时限向卫生行政部门报告,并采取有效措施封存、保留现场实物和资料,不得伪造、涂改、破坏、销毁、隐匿证据及采用其他方式逃避责任。

  第三十四条 社会医疗机构发现法定报告传染病病例或疑似病例时,应当按照《中华人民共和国传染病防治法》等法律、法规的规定进行登记和向有关部门报告,并及时做好医疗救护或者转诊工作,对被传染病病原体污染的场所、物品实施消毒和无害化处置。

  第三十五条 发生自然灾害、传染病流行、重大伤亡事故以及其他严重威胁人民群众生命健康的紧急情况时,社会医疗机构应当根据卫生行政部门的工作安排,承担紧急医疗救援、疫情和疾病防控任务。

  第五章 监督管理

  第三十六条 卫生行政部门应当建立社会医疗机构日常监督管理制度,对社会医疗机构的基本标准、执业行为、医疗质量、医疗安全、诚信度、社会满意度、环境保护等进行监督管理。

  卫生行政部门应当建立健全社会医疗机构登记注册档案、日常监督管理和不良执业行为记分档案,并通过政府相关网站或者本市主要新闻媒体将监督管理及社会医疗机构不良执业行为进行公示,每年至少公示一次。

  社会医疗机构不良执业行为记分的具体办法和记分标准按照省卫生行政部门的规定执行。社会医疗机构信用制度、年度质量考核的具体办法由市卫生行政部门另行制定。

  第三十七条 对社会医疗机构实行校验制度。社会医疗机构在达到国家规定的校验期时,应当向批准其执业登记的卫生行政部门申请校验,提供有关材料。

  卫生行政部门应当按照国家有关规定对社会医疗机构进行校验。社会医疗机构有下列情形之一的,卫生行政部门应当作出暂缓校验结论,下达整改通知书,并根据情况,给予一至六个月的暂缓校验期:

  (一)校验审查所涉及的有关文件、病案和材料存在隐瞒、弄虚作假情况;

  (二)不符合医疗机构基本标准;

  (三)限期整改期间;

  (四)停业整顿期间;

  (五)国家规定应当暂缓校验的其他情形。

  社会医疗机构在暂缓校验期内,不得发布医疗服务信息和广告。未设床位的社会医疗机构不得执业;设床位的社会医疗机构,除急救外,不得开展门诊业务、收治新病人。

  暂缓校验期满仍未能通过校验,或者期满后在规定时间内未提出再次校验申请的,由批准其执业登记的卫生行政部门注销其《医疗机构执业许可证》。

  第三十八条 卫生行政部门应当经常检查利用承租住房或者其他场所非法从事诊疗活动的情况。公安机关、居(村)民委员会等有关单位,发现非医疗机构或非卫生技术人员利用承租住房或者其他场所从事诊疗活动的,应当告知卫生行政部门。

  房屋出租人发现非医疗机构或非卫生技术人员利用承租房从事诊疗活动的,应当向当地卫生行政部门或者公安机关、居(村)民委员会等有关单位报告。

  第三十九条 卫生行政部门应当采取多种形式培训社会医疗机构卫生技术人员,提高社会医疗机构的医疗技术水平。所需经费,列入财政预算。

  第六章 法律责任

  第四十条 社会医疗机构违反本办法规定的行为,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

  第四十一条 违反本办法规定,未取得执业许可证擅自开办医疗机构从事诊疗活动的,由卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,处3万以上10万元以下罚款;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十二条 违反本办法第十八条规定,将医疗机构或者所属科室出租或者发包给他人经营的,由卫生行政部门责令限期改正,没收违法所得,处1万元以上3万以下罚款;有下列情形之一的,吊销《医疗机构执业许可证》:

  (一)将医疗机构或者所属科室出租或者发包给非卫生技术专业人员;

  (二)医疗机构或者所属科室承租方或者承包方给患者造成伤害;

  (三)其他情节严重的行为。

  第四十三条 违反本办法第十九条规定,出租、出借或者未经批准转让医疗机构名称的,由卫生行政部门责令限期改正,没收其非法所得,处1000元以上3000元以下的罚款。

  第四十四条 违反本办法第二十条规定,单位内设医疗机构对外从事诊疗活动的,处3000元以上1 万元以下的罚款;情节严重的,处1 万元以上3万元以下罚款。

  第四十五条 违反本办法第二十五条规定,邀请其他医疗机构医务人员施行手术、坐堂行医,或者医务人员未经所属医疗机构同意外出会诊的,由卫生行政部门责令限期改正,处3000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,处1万元以上3万元以下罚款。

  第四十六条 社会医疗机构违反本办法第二十八条规定发布医疗广告的,由卫生行政部门责令其限期改正。对再次违反规定发布医疗广告的,责令其停业整顿,吊销有关诊疗科目;情节严重的,吊销《医疗机构执业许可证》。

  第四十七条 违反本办法第二十九条规定,未经卫生行政部门备案开展义诊活动,或者以义诊名义进行虚假宣传、推销药品或者器械的,由卫生行政部门责令其停止义诊活动,处3000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,处1万元以上3万元以下罚款。

  第四十八条 违反本办法第三十条规定,利用医托等不正当竞争方法招徕病人的,由卫生行政部门责令限期改正,处3000元以上1万元以下罚款;情节严重的,吊销《医疗机构执业许可证》。

  第四十九条 违反本办法第三十三条规定,未按规定时限向卫生行政部门报告医疗事故或者重大医疗过失行为以及有其他逃避责任行为的,由卫生行政部门视情节轻重,给予批评教育、警告、责令停业整顿;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。

  第五十条 房屋出租人违反本办法第三十八条第二款规定,发现非医疗机构或非卫生技术人员利用承租房从事诊疗活动而不报告的,由卫生行政部门给予批评教育、警告,并可根据情节处以200元以上500元以下罚款。

  第五十一条 卫生行政部门、有关行政部门及其工作人员在社会医疗机构监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,有下列情形之一的,由其所在单位、监察机关或者上级主管机关责令其改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对不符合条件的社会医疗机构设置,予以批准的;

  (二)对不符合条件的社会医疗机构执业登记申请,准予登记的;

  (三)未在规定的期限内办结社会医疗机构设置、执业登记行政许可事项的;

  (四)违反本办法第十四条第二款规定,对执业登记申请没有实地考察和核实情况的;

  (五)违反本办法第三十八条第一款规定,不对利用承租住房或其他场所非法从事诊疗活动进行经常检查造成严重后果的;

  (六)发现社会医疗机构违法行为不予查处,或者接到举报后不及时查处的;

  (七)其他违反本办法规定的情形。

  第七章 附 则

  第五十二条 本办法具体应用问题由市人民政府负责解释。

  第五十三条本办法自2010年3月1日起施行。

试论反倾销实施中的保护主义倾向及其调整

吕炳斌(韩国国际法律经营大学)


内容提要:本文主要探讨反倾销制度,着眼于WTO反倾销规则某些模糊之处给有关国家实行保护主义留下空间这一现象。本文认识到WTO争端解决机制在调整反倾销制度保护主义倾向时的重要作用,进行理论和案例上的分析。并且也提出应该考虑进行必要的实体上的调整,以使这一制度发挥更好作用。
关键词:反倾销 WTO争端解决机制 程序 实体

THE PROTECTIONISM TENDENCY OF THE ANTI-DUMPING SYSTEM AND ITS ADJUSTMENT
(c) 2003 LU Bingbin (Transnational Law & Business University,TLBU LAW SCHOOL)

ABSTRACT:The essay mainly deals with the subject of anti-dumping system. It reviews that there remain ambiguities in the WTO anti-dumping law and this law still leaves room for significant differences in approach to the enforcement of anti-dumping law. The essay takes WTO Dispute Settlement System as a procedural adjustment to the default of the anti-dumping law, and it also believes that some substantive amendments should be done in the future in order to perfect this system.
KEYWORD: anti-dumping, WTO Dispute Settlement System, procedural law, substantive law

一、反倾销制度与保护主义倾向
法律总是反映着某种政策,反倾销法律制度在实施中潜在贸易保护主义的动机,主要是一些反倾销的主要发动国以反倾销为借口,推行新的贸易保护主义。
反倾销法,包括反倾销国内法和反倾销国际法。所谓反倾销制度的保护主义倾向,主要是指各国在利用反倾销措施时所表现出的保护主义倾向,实际上,反倾销制度的确立主要就是为了保护国内产业的需要,这种需要本身无可厚非,关键是各国主要是一些频频发起反倾销调查的发达国家利用这一制度时过多的考虑本国利益,而利用目前WTO反倾销制度中的一些不完善之处。
随着我国加入WTO,关于反倾销的研究和讨论越来越多,但是实务界主要着眼于如何应诉等,理论界存在一些讨论,但专门对这一制度的缺陷或有待完善之处进行系统研究还不多。在研究国际经济法尤其是WTO法这门新兴学科时,在注重案例分析同时引进一些原理性的探讨是很有必要的。
反倾销保护主义倾向具体体现在:1、设法扩大对《关税与贸易总协定》(总协定)有关条款的解释,由此扩大了对反倾销适用范围的立法,如第6条规定倾销是一国产品以低于正常价值的方式进入另一国贸易,同时,总协定为了向各缔约方提供技术上的可操作性,又规定了在不能采用出口国市场价格作为“正常价值”时,可采用“构成价值”来确定,美国就据此在1974年贸易法中,除了规定不同国家的价格歧视行为是倾销外,还将国际贸易中“低于生产成本的销售”(sales below predicting cost)包括在倾销中,这实际上是对倾销作了扩大解释 ; 2、在倾销幅度和倾销损害的认定上,一是调查机构在履行明显具有保护主义色彩的政策程序时所做的判断标准。由于反倾销已经成为西方国家贸易政策的一个组成部分,这是反倾销法的理论基础就变得远远不如保护国内工业免受低价进口产品损害的那么重要。通常采取的做法是:用提高正常价值、降低平均出价格的方法从而增加反倾销幅度。对被认定为是非市场经济的国家采用“替代国”方法,具有极大的随意性,关于倾销的裁决经常是根据由不太恰当的替代国所提供的最为充分的价格资料作出。二是本国企业可以操纵损害标准。损害指标包括市场分额、就业、利润、生产能力、开工率等几个方面及其发展趋势,有些指标并不与进口产品的影响密切相关,但可以为本国企业操纵,一旦其为政府管理机关认定为其标准得以满足,则倾销随之确立。倾销幅度和倾销损害的确定在一定程度上的模糊性正是WTO反倾销法律制度的主要漏洞所在,必须加以完善和修改。 3、滥用国内反倾销法,不惜违背总协定所规定的义务发动反倾销调查,如1993年4月15日墨西哥贸易与工业发展部事先未通知我出口相关单位就进行税率最高达1105%的反倾销。如果说,前两个方面的保护主义多多少少还是在总协定设定的义务和规则范围内通过对某些条款的利用达到保护主义目的,那么第三种现象就是赤裸裸的保护主义了。
下面试以美国和欧盟反倾销制度尤其是对中国的一些明显具有保护主义的
不合理措施为例说明。
美国反倾销在适用中国对美国出口商品时,存在着一系列不合理因素,特别是在涉及价格比较时,对“公平价值”的计算采用了对“非市场经济国家的特殊规定,因此作出的裁决是不公平的。这些不合理的因素主要表现在:1、反倾销法有关选择“替代国”的规定,在适用我国对美出口时缺乏可预测性;2、替代国的方法在实践中缺乏可行性,执行中很不公平;中国廉价的劳动力和原材料使中国产品在世界上具有无可比拟的比较成本优势,而美国反倾销法根本不考虑这些因素;3、累计估算的方法,客观上使得中国商品受到歧视。美国国际贸易委员会在调查被指控商品是否对美国相关工业造成实质性损害时采用的是累计计算方法,即不仅看一国商品对美国工业的影响,而且看数个被告国家对美国工业的影响,这明显具有不公平性,典型例子如美国中厚钢板反倾销案,共有俄罗斯、乌克兰、中国、南非等四国受指控,实际上单独的中国绝没有构成倾销。 可见,美国在“公平价值”计算和“实质性损害”评定这两个确定倾销的“关键点”都实行了不合理措施,保护主义可见一斑。
再看欧盟关于“市场经济国家地位”这一具体的措施所体现的保护主义倾向。1998年4月30日,欧盟理事会通过了一个对反倾销的重要修正案,总体上承认了中国和俄罗斯的“市场经济国家地位”,但是却出台了所谓的“市场经济五条标准”,在反倾销调查中采取的是逐个公司个案审查的办法,这一政策被认为是“本质上的消极性”和“表面上的灵活性” ,总体上肯定了中国的市场经济地位,而实际上否定之,抽象上承认而到具体案件则想方设法否定之。并且这一政策在市场经济地位适用上具有歧视性,象前南斯拉夫等最早被承认为是市场经济的国家出来没有进行所谓的市场经济地位个案审查,这政策的背后可能隐含着欧盟针对的贸易大国的意味。并且,更加奇怪的是,如果中国有一家企业获得市场经济地位,但是其余没有获得这一地位的企业就仍然需要用参照非市场经济地位的规定来确定正常价值,而这样的选择往往有利于欧盟,通过这一具体政策可以看出,反倾销实际上是某些国家(地区)实行保护主义的冠冕堂皇的借口罢了。
中国加入WTO后,根据《中国入世议定书》15条A款1.2项规定,中国企业在获得市场经济地位上负有举证责任,这一规定会在多大程度上对欧盟和美国等原来的对华市场经济问题产生影响,有待于进一步关注和研究。
当然,对反倾销制度的质疑在于其存在的漏洞,而非该制度本身。在WTO的反倾销法律中存在着模糊性,这为在执行反倾销法中进行具有实质意义的不同解释或做法留下了空间。 相对简单的守则条款不可能对每一个措施作出详细的概念界定,更何况当事方总是从对自己有利的角度来理解这些条款的含义。 事实上,反倾销法向来被认为是倾向保护主义的反倾销法,或者是“对保护主义的简单包装” 。
我们可以呼唤,在利用反倾销制度时应该充分考虑到起诉国与应诉国利益平衡问题,但这几乎是不可能的。法律确实是利益的平衡器,但是有关当事人总是喜欢在法律允许范围内谋求最大利益,甚至不惜利用制度的缺陷或可争议之处。要在法律本身达到充分考虑起诉国和应诉国的利益,这需要实体法的相应修改,这不是一朝一日即可实现,目前只能着眼于如何利用现存机制扭转这种不公正倾向。

二、程序调整
在WTO建立后,论坛式的争端解决机制变成了现行法院或仲裁式的争端解决机制,但是,WTO争端解决机制是一种独特的司法制度,是一种由不叫“法官”的审理员组成审判单位,不叫“法院”而叫“争端解决机关”(DSB)进行管理的独特司法制度。在研究这一机制时,适当的引进传统的诉讼法理论是不无裨益的。
程序的功能和价值何在?一般认为,程序法所追求的价值目标是公正、效率和效益。但是关于程序的价值的探讨确是学说众多。强调程序法的独立价值的学者认为,程序法的独立价值体现为,尊重当事人和法律关系主体,弥补实体法不足、公众认可以及制约实体法等价值 。价值定位强调程序法独立于实体之外的价值。
确实,程序在现代法律体系中的地位越来越高,发挥作用也日益增大。但是有必要全面的看到程序法的工具价值和程序价值,保障实体法的正确实施,即程序法的工具价值,应该说是程序法的首要价值;但是也应该看到,程序法具有独立价值。与此对应的是两种学说:“程序工具主义”和“程序本位主义”。“程序本位主义”如“诉讼法是实体法之母”观点持者日本诉讼法学家谷口安平 。但是也以后看到,不应该把程序的功能和地位提得过高,最初提出“程序价值”理论的萨墨斯主要的目的在于促使人们从结果本位主义之外的角度对法律程序问题进行思考,但并没有达到忽视甚至否定程序工具性价值的程度 。总之,从实质意义上来说,程序法和实体法必须同时存在,互为依存,马克思比喻程序法和实体法的关系是“植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系”。
在WTO体系中,所谓的程序主要是WTO争端解决机制。WTO成立以来的时间已充分证明,该争端解决机制是整个WTO体系中具有核心地位的机制,因为没有这一机制,WTO成员方的贸易争端无法解决,势必使任何实体规范成为一纸空文,WTO就会失去存在的意义。 在反倾销制度领域,这一机制的作用同样得到极大发挥。
下面试以“印度诉欧共体棉织床上用品反倾销争端案” 涉及到的“归零法”为例论述。 在本案中,印度列出了欧共体在反倾销调查中违反“反倾销协议”的31项做法,最重要的是关于“归零法”,在倾销幅度和倾销数额的计算上,欧共体根据进口床单的不同型号,每个型号的床单计算出该型号的差价幅度(margin of price difference),然后某型号的倾销数额=差价幅度*进口数量,对于那些差价幅度为负值的型号的床单,欧共体不是计算出一个负值的倾销数额,而是一律将这类型号的床单的倾销数额归等于零,接着是计算总的倾销数额,将之除以所有型号床单的进口数量得出一个总的加权平均倾销幅度。印度认为,“归零法”与《反倾销协议》2.4.2款不符,导致加权倾销幅度的扩大,印度认为,2.4.2款规定的三种倾销幅度比较方法之一“加权平均正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格之间进行比较”,印度认为这一条款并未授予欧共体在计算倾销幅度时可以擅自把某些型号的床单的倾销数额由负额变为零,这实际上排斥了差价幅度为负值的型号的床单参与总的倾销幅度的加权平均计算,违反了“加权平均”应有的含义。欧共体抗辩,计算倾销幅度应该针对存在倾销的床单,由于差价幅度为负值的型号的床单没有构成倾销,所以在加权平均计算总的倾销幅度时应该排除在外,另外,与印度强调“全部”对应其强调“全部”之后的条款用语“可比”。
专家组认为,印度、欧共体以及作为第三方提出见解的美国对《反倾销协议》2.4.2款的理解都有孤立性和片面性,提出应该根据《维也纳外交法公约》31条“条约应依其用语按上下文并参照条约之目的以及宗旨所具有之通常意义,善意解释之”,认为“归零法”实际上把差价幅度为负值的型号床单排除在外,把其出口价格视为正常价值,人为的篡改了数值。欧共体上诉,上诉局再次强调倾销幅度和倾销只能是“案件所设涉及产品作为一个整体”的倾销幅度。
这种通过专家组和上诉局的解释即所谓的程序调整的效力问题,即DSB的专家组和上诉局报告有没有普通法上的先例效力,DSB的专家组和上诉局是否有权解释WTO一揽子协议从而拘束后案,这一直是学者们讨论的热点,有观点认为,“WTO的专家组和上诉局拥有司法解释权,以区别于部长会议和总理事会根据《建立世界贸易组织协议》第9条拥有的立法解释权”。 也有学者担忧,“以往专家组的裁定、裁决、报告实际上有着极广的影响,专家组凭借此手段创设新的权利和义务,可以说,专家组常此以往必然影响WTO与缔约方的关系,而且还会影响GATT/WTO争端解决机制的稳定性。 这种担忧不是凭空而生,为了不使之发生,就要求专家组和上诉局的解释必须严格依照国际公法解释的习惯规则,并且根据乌拉圭回合《关于争端解决规则和程序的谅解书》第3条第2款规定,DSB的建议或裁决不增加或减少WTO涵盖协议规定的权利和义务。
WTO争端解决机制是如此重要,使得我们在看到WTO争端解决机制所能发挥的良好作用的同时,注意到其不足,这一机制也需要完善。WTO司法机制存在的缺陷主要是,如审案过程是“保密”的(DSU第14条),不公开不透明的,第二个缺陷是上诉机构缺少一项重要的权力,即一般法院都具有驳回重审权,而“上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决或决定”(DSU第117条13款),有学者认为,这个缺陷给WTO司法机制的实际运作带来了灾难性后果。 在实践中,WTO争端解决机制存在一些问题,如办案偏颇、违规造法、举证混乱等。比如在“证据制度”上,未对证据的范围、举证责任、证据的效力等问题进行规定,存在严重法律真空,两大法系共有的一些证据规则难以应付复杂的案件事实,如美国诉阿根廷鞋类、纺织品、衣服以及其他产品的进口措施案中(WT/DS56),专家组拒绝接受阿根廷提出的其与世界银行IMF间备忘录的实体抗辩,上诉局维持专家组意见,但是却无法找出专家组拒绝的理由,又比如欧共体诉美国301条款案(WT/DS152/1)专家组认为欧共体提出的三个反证例子不能构成反证。 为了更好的发挥其功能弥补实体的不足,机制自身也需要不断改进和完善,而这同样是一个漫长的过程。

三、实体调整
虽然WTO反倾销协议从国际高度对国内反倾销法进行了一定的规制和调整,但是到目前为止,还存在诸多不近人意之处,存在一些可钻空子的模糊含混之处。有学者指出,WTO反倾销协议最多也是“给贸易政策中一处化脓了的伤口,捆绑上一条绷带” 而已。所以国际经济法学界尤其是一些研究WTO的学者提出了各种看法。第一种主张是要动大手术,用统一的“国际竞争法(反托拉斯法)”取代现行的反倾销政策和具体规则,而把从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争法,作为它的一个条款。第二种主张是仿效WTO体制中GATS(服务贸易总协定)TRIPS(知识产权协定)的现有模式,设制一个协调各国竞争法的法律框架和机制,倡导各国反托拉斯执法机关之间“主动礼让”(Positive Comitg)、相互协作。美国纽约大学法学院的福克斯教授把这种类型的条约或协议称作“TRAMS”(与贸易有关的反托拉斯措施协议) 。
但是,正如著名WTO/GATT专家杰克逊指出,“尽管人们对反倾销法存在种种政策上的疑虑,但是这些法律在最近将来是不可能被废除或作实质性修改” 。所以我们只能建议考虑在现行WTO反倾销协议等确立的国际反倾销秩序的框架内,通过谈判、立法解释和上文已经提及的司法解释不断的完善WTO反倾销法律制度,从而日益减少甚至消除其非关税壁垒或称保护主义倾向。根据学者总结,主要有以下方面:
1.扩大并强化“公共利益条款”。认为对倾销的认定和对“损伤”的确定,对反倾销调查和措施的采取,不能只着眼于本国某个行业的局部利益,还要把消费者和用户的利益,乃至对市场竞争的扭曲与损害,统统考虑进去,从国家经济与国民福利的整体利益作出权衡。显然,这就足以遏制住保护主义肆虐和动辄采取反倾销措施的势头。
2.把在市场占有份额不居支配地位或主宰地位的广大中小型企业或出口商排除在反倾销范畴之外。
3.重新从宽定义“相同产品”,以遏制在认定倾销和确定损伤的各个环节上偏向保护主义的倾向。
总之,在WTO有关实体法律上做修改将是一漫长的过程,有待于进一步的谈判。面对WTO反倾销协议的一些模糊之处,WTO争端解决机制所起作用不可忽视,实际上,反倾销调查作为一种国内的行政程序并且由相关发动国部分操纵,从主体上来说就难免有不公正倾向,更何况WTO反倾销协议等法律文件存在模糊性,给不同解释留下了空间,WTO争端解决机制能够以公正的第三方并且带有“监督和纠错性质”出现在纠纷解决中,这种程序调整的力量在目前是最主要的,从这个意义上来说,中国政府和企业应该尽快学会运用WTO争端解决机制。



参考文献

李圣敬,反倾销法律与诉讼代理,法律出版社,2000(1)。

长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市电子政务应用协同办公系统管理办法》的通知

湖南省长沙市人民政府办公厅


长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市电子政务应用协同办公系统管理办法》的通知

长政办函〔2009〕134号


各区、县(市)人民政府,市直机关有关单位:
  《长沙市电子政务应用协同办公系统管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



                    长沙市人民政府办公厅
                          二〇〇九年八月二十四日



长沙市电子政务应用协同办公系统管理办法



  为加强电子政务协同办公系统的使用管理工作,提高电子政务应用实效和政府公共管理水平,推进依法行政与政务公开,促进政府职能转变,依照《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《湖南省信息化条例》等有关法律、法规,结合本市实际,特制定本办法。
  第一条 市电子政务应用协同办公系统是市政府统一规划建设,为全市各有关单位提供公文收发、决策信息支持,为公务人员工作、学习、交流的信息服务网络平台。
  第二条 市政府办公厅负责全市政府系统电子政务内网建设和协同办公系统应用的组织、协调、指导和督促落实工作。
  第三条 市信息中心负责电子政务网络和协同办公系统的具体建设、运行维护和日常管理;各接入单位如需改变网络线路,必须得到市信息中心许可后方可实施。
  第四条 各接入单位使用协同办公系统,必须在电子政务内网运行,确保网络信息安全。
  第五条 接入市政务内网的用户权限由市政府办公厅根据各单位需求进行统一分配,如因工作需要,确需增加用户数和用户权限,应向市政府办公厅提出书面申请,由系统管理员对入网计算机和用户进行逐个登记,统一分配。经审核符合要求的计算机和用户方可入网运行。
  第六条 市政务内网是与政务外网和互联网物理隔离的网络,上联省政府电子政务内网,网络安全和保密管理要符合国家和省要求。各接入单位要完善管理制度,明确专人负责,专机专用,加强网络、密码和接入电脑终端的管理。
  第七条 协同办公系统主要包括如下主要功能:
  公文收发。包括应用单位向市政府报送各类请示性公文和以市政府或市政府办公厅名义下发文件。
  会议通知。包括由市政府办公厅发出的市政府各类会议通知。
  信息报送。包括各应用单位向市政府报送各类政务信息。
  内部签呈。包括市政府办公厅内部签呈的传递与管理。
  第八条 各应用单位要按要求配备接入协同办公系统的终端电脑和打印机,做到设备完好,专机专用,以满足正常收发文件资料需要。
  第九条 应用单位至少要明确一名综合素质较高的操作人员,确保及时通过协同办公系统收发文件资料。
  第十条 应用单位必须妥善保管电子印章,并做到专人负责。
  第十一条 应用单位向市政府报送请示性公文、政务信息,在试运行期间,可以通过网络和纸质两种方式同时进行;试运行结束(首批为2009年7月30日)后,除特殊需要外,必须通过协同办公系统报送;否则,市政府办公厅不予接收。
  第十二条 应用单位应及时接收电子公文、会议通知和市政府领导交办事项。各单位要于上班时间全程登陆协同办公系统,每个工作日至少在4个时点(8:30、11:30、15:00、17:00)要分别登陆浏览1次,确保及时签收和下载公文。发生电脑故障、无法上网等情况,有关单位务必于第一时间报市政府办公厅或市信息中心,以便于采取其他方式传输公文。
  第十三条 应用单位要及时将最新公文下载,将文件保存至系统盘外的其他硬盘分区内,并根据工作需要决定是否打印。对于紧急重要的公文,收件人员要即收即办,不得延误。
  第十四条 市政府办公厅对各应用单位日常公文(含会议通知)接收情况进行统计与监督,对收报不及时的,第1次给予口头警告;连续3次以上则给予通报批评。对由于单位和个人原因造成协同办公系统无法运行或贻误工作的,将追究有关责任人的责任。
  第十五条 严禁下列行为:
  严禁将协同办公系统的终端电脑直接或间接访问互联网,进行非法外联;
  严禁未经允许擅自改变电子政务内网线路;
  严禁将协同办公系统电子印章借出和将密码外泄;
  严禁无关人员登录协同办公系统收发文件资料;
  严禁盗用他人口令、入侵和破坏协同办公系统;
  严禁利用电子政务内网办公系统发送涉密信息。
  对违反以上规定,造成不良后果的,将依法依规追究相关责任人的责任。
  第十六条 本办法由市政府办公厅负责解释。
  第十七条 本办法自发布之日起施行。