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浅析劳动争议案件中的几个程序问题/杨善明

时间:2024-07-12 17:25:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9964
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浅析劳动争议案件中的几个程序问题
杨善明

  近年来,一些法院在审理劳动争议案件中遇到许多程序问题,由于现行法律、行政法规和司法解释中对此没有明确规定,影响了案件的及时、正确处理。下面,我们就曾经接受过有关法院咨询的几个程序问题,作一些粗浅的分析,并提出一些不成熟的见解,期望能对一些法院和审判人员有所帮助。
一、关于应否受理当事人不服仲裁机构不予受理仲裁申请的决定的起诉问题
  根据我国《劳动法》第79条、82条的规定,劳动争议发生后,当事人一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。根据国务院发布的《企业劳动争议处理条例》第23条的规定,当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁;当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过6个月申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理。这就是说,当事人无论是因发生劳动争议还是因其权利受到侵害而向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,都要受法定时效的限制。超过法定的仲裁时效,而且又没有不可抗力原因或其他正当理由,当事人就丧失了申请仲裁的权利。但在实际生活中,当事人超过60日或6个月法定仲裁时效而仍坚持要求劳动争议仲裁机构受理其仲裁申请的事例屡见不鲜。有的劳动争议仲裁机构对超过法定仲裁时效的书面仲裁申请拒绝接受,更不想作出书面答复处理,当事人只得继续四处上访。有的劳动争议仲裁机构虽然勉强接受了当事人这种超过法定仲裁时效的书面仲裁申请,但对劳动争议不作出实体处理,而仅从程序上作出“不予受理”的决定。如北疆某市一家国有企业的职工王某,在该企业生产经营不景气、工资不能正常发放的情况下,外出做生意。后该企业不止一次通知王某回单位上班,但王某执意不回,单位即根据《企业职工奖惩条例》第18条的规定,对王某作出了予以除名的决定。王某知道单位已将其除名后,没有在法定仲裁时效内申请仲裁。直至事发近一年后才回单位向仲裁机构提出书面仲裁申请。该仲裁机构以王某的仲裁申请已经超过法定时效为由,作出了“不予受理”的处理决定。王某因对该处理决定不服而向法院起诉。
  王某的起诉,提出了一个值得研讨的问题,即当事人因不服劳动争议仲裁机构对其仲裁申请作出“不予受理”的仲裁决定而提出的起诉,法院是否应该受理。在最高法院去年年底召开的全国民事案件审判质量工作座谈会对此问题作出肯定性的回答之前,我区大多数的法院和审判人员对此问题持否定意见。直至今天,还有一些法院和审判人员由于不了解这次座谈会的精神,依然认为仲裁机构对于当事人的仲裁申请作出“不予受理”的仲裁决定,等于该劳动争议未经仲裁机构仲裁,当事人对此不服提出起诉,人民法院不应受理。根据我国《劳动法》和国务院发布的《企业劳动争议处理条例》的规定,仲裁机构的仲裁是当事人向人民法院起诉的前置程序;劳动争议未经仲裁,当事人不得向人民法院起诉。但是,当事人向仲裁机构申请仲裁,并非要仲裁机构一定对劳动争议作出实质性处理才是仲裁,如果仲裁机构认为当事人提出仲裁申请已经超过法定时效而仅在程序上作出不予受理的处理,也应认为仲裁机构对劳动争议已经作出了仲裁,当事人不服该仲裁而向法院起诉的,人民法院应该受理。全国民事案件审判质量工作座谈会纪要中的有关内容就体现了这种精神,即为了使劳动争议能够及时有效地得到解决,对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或决定、裁定的,可视为劳动争议仲裁机构对该劳动争议已经作出处理,当事人对此处理不服,向人民法院起诉的,人民法院应予受理。
二、关于应否审理劳动者的反诉问题
  根据我国《劳动法》第83条的规定,劳动争议当事人双方对仲裁裁决不服的,都可以在法定期间内向人民法院提起诉讼。这样在实践中,就会出现如此情形,劳动者因利益受到侵害如工资被扣发而申请劳动争议仲裁机构仲裁,用人单位对仲裁裁决不服而提起诉讼,请求人民法院确认其对该劳动者作出扣发工资的处理是正确的。这样劳动者在仲裁程序中是“原告”,而在诉讼程序中却成了被告,他为维护自己的利益,不得不提出反诉,请求法院判令作为原告的用人单位给其偿付扣发的工资。被告的这种“反诉”是否属民事诉讼意义上的“反诉”,法院应否一并审理?对此审判人员也持有不同的意见。一种意见认为,该劳动者的“反诉”不符合民事诉讼法规定的条件,不应将其“反诉”一并审理。另一种意见则认为,该劳动者的反诉基本符合法律规定的条件,法院应该确认其“反诉”成立;如果法院不一并审理该劳动者的“反诉”,就无法了解双方当事人之间的劳动争议。
  笔者赞同后一种意见,其理由有三:1?劳动争议发生在用人单位和劳动者之间,一般是因为用人单位实施某种行政管理行为所引起的,就这一点来说,双方当事人的争议不属平等主体间的民事关系。但是一旦一方起诉,诉讼程序开始,他们的争议就成为了民事案件,人民法院审理这类民事案件,适用民事诉讼法规定的程序,这就使被告一方提出反诉有了程序法上的根据,人民法院不审理这样的反诉请求于法无据。2?劳动争议民事案件的被告提出的反诉,基本符合民事诉讼法规定的特征。根据我国民事诉讼法的规定,所谓反诉,是指在已经开始的诉讼程序中,被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求,目的是为了抵销或吞并本诉原告的诉讼请求。本案中,该劳动者在本诉中是被告,而在反诉中是原告;该劳动者要求原告偿付扣发的工资的反诉请求,与作为用人单位的原告提出的请求法院确认其扣发工资的正确性的诉讼请求相互牵联又相互独立;该劳动者提出反诉请求的目的在于抵销、吞并原告所主张的民事权利,以使自己的反诉主张得以实现。由此可见,该劳动者所提出的反诉,符合民事诉讼法所规定的反诉特征,人民法院不确认其反诉成立,是没有道理的。3?劳动争议案件的当事人向法院起诉,虽然是因为对劳动争议仲裁机构的裁决不服,但按照最高法院有关司法解释的规定,劳动争议仲裁机构不应成为民事诉讼的被告,而且法院不能将劳动争议机构的裁决作为审查和审理的对象,而仍应将劳动争议的双方列为当事人,法院只能就双方争议的事实和诉讼请求进行审理和裁判。这样,如果法院对被告的反诉请求不作一并审理,在原告的诉讼请求不成立而被判决驳回的情况下,法院就无法在该案的判决中表明对被告原争议的权益主张给予支持,使受害方的合法权益得不到切实的保护。相反,如果法院对被告的反诉请求作一并审理,就可以避免这种“尴尬”局面的出现。
三、关于当事人起诉后撤诉,另一方当事人能否申请人民法院强制执行的问题
  司法实践中有这样的案例:某甲在劳动中因工伤事故致使人身受到伤害,要求用人单位某乙赔偿损失15000元,遭到拒绝后便申请劳动争议仲裁机构仲裁。该仲裁机构裁决某乙赔偿某甲因工伤事故受到的经济损失15000元,某乙不服而向人民法院提起诉讼。此案在审理中,某乙提出撤回起诉的申请,并表示愿意给某甲偿付15000元赔偿费。法院裁定准许某乙撤回起诉。但时过一个多月,某乙并没有给某甲偿付赔偿费。期间,尽管某甲多次找某乙索要,仍无结果。无奈,某甲申请人民法院强制执行。对人民法院应否受理某甲的申请,存在两种不同的意见。一种意见认为:原仲裁裁决因某乙的起诉已经失去了效力,某甲申请人民法院强制执行已经没有执行根据。另一种意见则认为:某乙起诉后又撤诉,使原仲裁裁决的效力得以恢复,某甲向人民法院申请强制执行并非没有执行根据。我们认为后一种意见是可取的。
  从理论上讲,仲裁机构作出的裁决,并非当然具有法律效力,只有在法定期限内当事人没有向法院起诉,该裁决才产生法律效力,当事人不自动履行的,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。如果当事人在法定期限内向法院起诉了,该裁决则不发生法律效力,在此情况下,仲裁裁决当然不能成为强制执行的根据。但如果原告在诉讼中申请人民法院撤回起诉,并得到了法院裁定准许,这就表明原告主动放弃起诉权,愿意接受仲裁机构的裁决,在此情况下,原仲裁裁决发生了法律效力,应该成为另一方当事人申请人民法院强制执行的根据。某乙起诉后又撤回起诉,使仲裁裁决产生法律效力,在某乙拒绝履行仲裁裁决所确定的赔偿义务的情况下,某甲申请人民法院强制执行,人民法院应该受理,并应以仲裁裁决为根据,强制执行某乙的财产。
四、关于劳动者因劳动报酬或人身损害与用人单位发生纠纷未经仲裁即起诉法院应否受理的问题
  审判实践中,有一些与“劳动”有关的纠纷未经仲裁当事人即向法院起诉。如打工仔某甲临时受雇于某乙单位,为该单位干清除垃圾、砌围墙等杂活20多天。因为事先双方没有就报酬订立书面合同,到完工时,某乙单位给某甲付劳动报酬时双方发生纠纷,某甲便向法院起诉。再如:黄某为某私营加工厂做工,在操作机器时一只手被砸伤致残,双方因赔偿问题发生纠纷,黄某未申请仲裁机构仲裁即直接向法院起诉。法院应否受理上述某甲和黄某的起诉?审判人员持两种不同意见。一种意见认为不该受理,理由是该纠纷未经仲裁程序;另一种意见认为可以受理,理由是这类纠纷属于传统的民事劳动报酬、人身损害赔偿案件的范畴,法院可以根据民事诉讼法有关条款的规定予以受理。我们认为后一种意见比较合理,且有利于保护受害者、弱者的合法权益。
  如前所述,根据我国《劳动法》的规定,劳动争议必须经过仲裁机构仲裁后当事人才可以向法院起诉。这是法院受理劳动争议案件应该坚持的一条原则。但是,有一些与劳动有关的纠纷,如本文所举的两例纠纷从严格意义上说不属“劳动争议”,而属一般劳动报酬纠纷和受雇人在为雇主从事劳动中发生的人身损害赔偿纠纷。这类纠纷的当事人,即使事先向劳动争议仲裁机构申请仲裁,仲裁机构一般也会以双方没有订立劳动合同或不属劳动争议为由拒绝受理。如果法院对这类与劳动有关的纠纷,也坚持仲裁前置程序,就会使受害人告状无门,合法权益得不到法律的及时保护。不言而喻,在这类纠纷中从事劳务者不仅总是受害人,而且往往处于弱者的地位,他们因索要劳动报酬或人身损害赔偿费直接向法院起诉,法院可以按照一般民事纠纷案件予以受理。这样做并不违反民事诉讼法的规定,而且有利于保护劳动者的合法权益,体现法律保护受害者和弱者利益的正义性,也有利于及时化解纠纷、化解矛盾,促进社会的安定团结。
  (作者单位:新疆维吾尔自治区高级人民法院)
试论“暂缓起诉”制度的构筑与完善
张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042
内容提要:暂缓起诉在诉讼法理论上存在较大的争议,它是作为起诉与不起诉的一个衔接阶段,在整个诉讼制度中占有极其重要的地位。要想完善整个刑事诉讼制度,作者认为,构筑“暂缓起诉”制度是必不可少的。本文从刑法与刑诉法的基本原则入手,从各方面论述了暂缓起诉制度存在的独立性及其依据,提出了自己的见解。
关键词:暂缓起诉 不起诉 免于起诉 自由裁量权 个案公正 诉讼效率
暂缓起诉,实质上是附有一定条件的、暂时不起诉的程序,在刑事诉讼法中并无明文规定。但实践向为立法之先导,在刑事法律日趋人性化的基础上从理论上予以探讨,构筑暂缓起诉制度,以为立法之准备。
一、国内外对于暂缓起诉理论的研究与探讨
1、概念
暂缓起诉,我们认为,就是检察机关对于行为已经构成犯罪但是罪行较轻且又不宜做出不起诉决定的犯罪嫌疑人做出的一种处分决定,其具体内容是检察机关在做出上述决定的同时责令犯罪嫌疑人在法定期限内履行特定的义务,如果犯罪嫌疑人按要求履行了上述义务,则其行为不作为犯罪予以追究,否则予以起诉。实践中存在“暂缓不起诉”的不规范说法。根据语言学的规则,“暂缓”是针对一件已具有确定时间的事情而言的。而“不起诉”却是尚未具备确定时间的行为,无定时。从逻辑上讲,“暂缓不起诉”的说法是错误的,这是语义对语法所起的作用,正确的表述应该是“暂缓起诉”。
2、国外暂缓起诉制度的发展
当前世界其他国家普遍规定了裁量起诉原则。(1)大陆法系。例如日本刑事诉讼法第248条规定:“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪轻重、情节以及犯罪后的状况,认为没有追诉刑事犯罪之必要时,可以不提起公诉”。同属大陆法系的德国实行的是起诉便宜原则,现行的德国刑事诉讼法对可以不加起诉的犯罪分为以下四类:A、当犯罪嫌疑轻微且无追诉之必要;B、当对犯罪追诉之必要性可经由其它方式达成时;C、当国家利益优于对犯罪追诉之必要者;D、当被害人可自行对犯罪追诉者。[1]日、德两国都赋予检察享有起诉裁量权,赋予的方式是通过立法规定,或者在司法实践中允许。同时对检察官裁量权的行使进行了限制性的规定,以防止其滥用权力而影响司法公正。(2)美英法系。例如在20世纪七、八十年代的英国,鼓励使用起诉的替代方式,即使最年轻犯罪者免予适用刑事司法制度,因为卷入司法制度是一种需要付出巨大代价的方式,会给他们贴上犯罪标签,并证实他们的犯罪身份。在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十之八九两年内不会再犯。英国《1998年犯罪与妨害治案法》通过引入“最后警告”程序,将过滤18岁以下犯罪者的制度建立在法律基础之上。设计这一制度的目的是:结束重复告诉以进步和有意义的方式回应犯罪行为;确保以适合和有效率的行动帮助犯罪者避免再犯,确保那些警告后再犯的青少年快速有效地受到法院处理。[2]美国检察官在决定是否起诉方面享有较大的自由裁量权,其原因主要有:一是立法上的犯罪泛滥化,二是可利用执法资源限制,三是由于个人对犯罪定义和处刑选择的不同看法。为了实现个案公平,就有必要让检察官享有较大的自由裁量权。这种自由裁量权体现在,检察官不但可以在多个犯罪嫌疑人犯有多种罪行时决定对哪几种罪进行起诉,同时还拥有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力。英美国家都以判例的形式赋予检察官的起诉的自由裁量权,尽管有时名称可能并不一致,但其实质都是赋予检察官一定限度内的自由裁量权,以更好实现个案公正,维护被告人特别是青少年犯罪嫌疑人的权利,使其早日回归社会。
二、暂缓起诉存在的必要性及其依据
对于暂缓起诉的存与否,在我国法学理论界,存在极大争议,主要有感化论、违法论、否定论等观点。更有甚者,认为暂缓起诉实质就是相对不起诉。
由于本文持肯定论,故对否定论观点予以列举并一一批驳。
否定论质疑一: 平等何在?否定论认为,“法律面前人人平等”是我国《宪法》规定的一条基本原则。而且“刑法面前人人平等”也作为刑法三大基本原则之一被明确规定在97《刑法》中。因此,否定论者认为,暂缓起诉对这一原则的公然践踏。而我们认为,持否定论的作者只注意到平等的形式平等,而忽视了实质上的平等,片面强调形式的平等对人们权益的保护并无益处。而几百年来,人类所追求的都是实质上的平等。当每一个个案得到公正,无论是受害者还是犯罪人都得到最大限度的实质平等就是人类公平和正义的实现。
否定论质疑二:我国法律并未赋予检察机关“暂缓起诉”的权力,那么检察院采用“暂缓起诉”的做法是没有任何根据的,并且由于这种做法没有有效的制度制约,被滥用的危险是很大的。绝对的权利容易导致腐败。但是,我们认为法律既然规定公诉权由各级人民检察院专有,而暂缓起诉作为公诉权所必不可少的重要组成部分,那么人民检察院在法律的范围内倡导并予以构筑暂缓起诉制度,应当是合法合理之权力。
否定论质疑三:否定论认为,由于“可塑性”、“有挽救的可能”等概念本身就是很模糊的,很难有统一的标准,不具有可操作性。我们认为,法律本身的抽象性决定了法律语言的含义模糊性,标准应当在司法实践中加以改进或完善。而且,任何一项法律制度的建立都有一个渐进的完善过程,祈求一步到位的完美只是不切实际的空想。暂缓起诉制度的完善同样如此。
因此,从我国刑事诉讼法规定来看,检察机关对案件审查起诉后有两种处理方式:起诉和不起诉,其中不起诉又分为法定不起诉、罪微不起诉和证据不足不起诉三种。尽管在上述处理模式的立法过程中,考虑并赋予了检察机关自由裁量权,体现了起诉便宜主义,但是对案件经过审查起诉后做出起诉或不起诉的决定未免过于绝对,其合理性值得怀疑。
我们认为,暂缓起诉实际上是在起诉和不起诉之间作了一个缓冲,对不起诉附加了在一定期限内进行考察的条件,既体现了检察机关对于具体案件处理的慎重性,同时又赋予了检察机关一定的起诉自由裁量权,使刑事追诉符合刑事诉讼的目的。因此,暂缓起诉制度具有相对的独立性,应当在立法上予以确认。
暂缓起诉不同于免予起诉。我国原刑事诉讼法中的免予起诉制度实际上是一种实体裁判性质的处理模式,它侵犯了法院的裁判权,背离了控审分离原则,因而被废止。暂缓起诉只是对于行为可能构成犯罪的行为人而言的,它不是一种实体性裁判活动,作为附条件的不起诉,它只是一种程序性的处理模式,根本不涉及行为性质的实体认定,不构成对法院裁判权的侵犯。
三、 创设暂缓起诉制度的刑事理论基础
1、从刑罚的诉讼经济和效率原则来看,作为现代刑事司法的一项最基本的准则,它要求司法机关应当以尽可能少的诉讼成本投入,最大限度地实现刑事诉讼目的——客观公正,而且诉讼经济原则的实现,必须依靠诉讼程序运作具有经济合理性和相应措施来实现。因此如何做到诉讼经济直接关系到法律制度是否科学、合理的问题。尤其在刑事追诉利益不大时,应优先考虑程序的经济性。暂缓起诉就是在这种情况下应运而生,它可以通过检察机关对其起诉自由裁量权的运用,针对特定案件减少司法资源的投入,符合诉讼经济的要求。因此,暂缓起诉有利于提高诉讼整体的效率。
2、从刑罚的个别化理论来看,刑罚的个别化是相对于刑罚一般化而言的,主要是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评判,主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应,结合行为的社会危害性由此形成刑罚个别化。在刑罚个别化中是以刑罚的一般化为前提的,因此与刑罚一般化并不矛盾。而我们认为,刑罚权既然包括求刑权、制刑权、量刑权以及定刑权,那么求刑权的个别化亦成为必然。针对不同情况的案件,适用不同的起诉方式,体现了刑罚的个别化。
3、从刑罚目的的教育性和非惩罚性来看,暂缓起诉制度在国外的刑事诉讼实践中发挥着重要的作用。一方面,它有利于被追诉者的人格矫正,加速其复归社会的进程。如前所述,延缓起诉制度的目的,旨在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会,使其免受刑事起诉的耻辱。无疑,暂缓起诉制度目的设定符合并体现了先进的刑罚理念——刑罚目的的教育性和非惩罚性。根据教育刑论,刑罚的目的不在于报复和惩罚,而是对受刑人进行教育,对其犯罪人格进行矫正,实现其人格的完全社会化,最终复归社会。对于罪行轻微但又不适于不起诉的犯罪嫌疑人而言,由于其反社会人格尚未成型,所以较易实现人格的矫正,但是如果交付审判甚至于实际执行刑罚,那么随着社会对其行为或人格的否定评价过程,其反社会人格容易得到强化,而自暴自弃;况且,如果其未予以保释,还容易被“交叉感染”,在不知不觉中强化其反社会人格。另一方面,暂缓起诉制度具有程序分流的功能,通过暂缓起诉制度,那些社会危害性较小、对公共利益的侵犯程度较低的犯罪行为在审判前阶段以简易的方式得到消解,这样一来,就可以把有限的诉讼资源用于严重犯罪行为的追究和审判,实现诉讼资源的合理配置,提高刑事诉讼的效益。
四、 暂缓起诉制度的国外经验借鉴与国内检务实践
(一)国外经验借鉴
德国刑事诉讼法对暂时不予起诉制度做出了详尽的规定。根据此规定,暂时不予起诉制度有以下内容:1、适用的对象只限于涉嫌构成轻罪者。2、必须经过负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。3、在做出暂时不予起诉决定的同时,要求被指控人履行以下义务:(1)作出一定的给付,弥补行为造成的损害;(2)向某公益设施或者国库交付一笔款额;(3)做出其他公益给付;(4)承担一定数额的赡养义务。3、上述义务应在一定的期限内履行,前三项义务的履行期限最多为6个月,第四项义务的履行期限最多为1年。4、被指控人按期履行了上述义务,对其行为不能再作为轻罪予以追究;否则,不退还他已经为履行做出的给付。[3]在美国,延缓起诉也是介于起诉与不起诉之间的一种处分决定。检察官在被告人同意参加一些积极的活动为交换的前提下,可以做出延缓起诉的决定。当然,它所适用的对象一般是初犯。延缓起诉后,有些被告人必须参加专门的复归活动并被监管是否遵守规定,检察官或法院定期被告知有关被告人参与项目及取得的进步情况。如果被告人表现不好,检察官就恢复刑事起诉;而有些被告人如果在一定期限内没有因任何罪行被逮捕,检察官就会同意不对本罪行提起指控。延缓起诉制度的目的,旨在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会,使其免受刑事起诉的耻辱。[4]
(二)国内实务检验
1、我国目前各地区已经有了对“高考生”暂缓起诉的做法。例如,2001年暑假,江西万安县某重点中学七名在校高三学生受人唆使,先后参与了抢劫、盗窃等犯罪活动,获赃5000多元。当时他们都在校参加暑假补课,为参加高考做准备。案发后,他们主动投案自首,退赔赃款、赔偿受害人损失。检察机关对他们作出了暂缓起诉的决定。后来,七人中有三人顺利考上大学。在缓诉期间,检察机关作出了不起诉的决定。
2、据报道,南京市浦口检察院近日出台了《暂缓不起诉试行办法》。日前,南京市浦口区检察院率先成立了全国首家在校大学生犯罪预防中心,并对涉嫌犯罪大学生采取一项新举措,实行“暂缓不起诉”,目的是以人性化帮教手段,挽救失足大学生,使他们能够完成学业,重新成为社会有用之才。据悉,2003年河南登封市检察院即被郑州市院正式确定为暂缓起诉试点院。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国未成年人保护法》以及最高人民法院和最高人民检察院有关的刑事政策和精神,结合办案实际,制定了《登封市人民检察院关于刑事案件暂缓起诉的施行规则》。
基于以上对暂缓起诉制度的分析,笔者建议在我国刑事诉讼法中增设“暂缓起诉制度”。
具体内容可以做如下设计:A、从适用对象上来看,1、暂缓起诉为审查起诉的一种处理模式,应当由检察机关具体做出决定;2、暂缓起诉适用于符合起诉条件,可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制等短期自由刑或单处罚金,并且适用暂缓起诉不具有现实危害性的初犯、偶犯;3、在做出暂缓起诉决定的同时,设定一定的考验期限,责令犯罪嫌疑人(或被告人)在一定期限内遵守特定的义务,考验期一般为一年;4、在上述期限内没有违反特定义务的,做出不起诉决定,并撤销该案件,否则提起公诉。B、从适用的罪的范围来讲,1、对于财产方面的犯罪,在价值、次数、作案动机、赃款趋向为衡量依据,一般应掌握在赃款价值在2000元以下,作案次数较少,赃款可以追回的情况。2、对于人身方面的犯罪,应当是使用轻微暴力,造成轻微伤害的案件。但对于严重暴力的行为,应当排除适用。
五、立法确立暂缓起诉,构筑完整公诉制度
从法治现代化的模式来看,立法模式有内发型和外源型两种:自下而上型和自上而下型两种。因此,在司法实践中,允许存在“自下而上”型模式,但在立法中,我们坚持立法机关予以立法,以避免立法权的滥用。
从世界范围内来看,大陆法系国家用立法的形式,英美法系国家以判例的形式确认检察官起诉的自由裁量权,但我国法律对公诉权的规定只有起诉和不起诉两种权力。暂缓起诉制度,是对公诉权的一种扩张和创设。按立法的最基本原则,创设一项诉讼制度必须主体适格,在其法定权项范围内创设。从主体地位来看,地方检察院从其权力属性来看代表国家行使公诉权。基于其主体地位,它无权为自己创设一项权力特别是诉讼上的权利,按照我国立法法规定,对诉讼制度创设的权力是属于全国人大。暂缓起诉在本质是检察官对起诉自由裁量权的一种,世界各国都普遍赋予检察官行使自由裁量权。
因此,笔者建议由最高人民检察院综合各方面理论与实践的材料,向全国代表大会提出立法建议,形成法律文件,以指导实践。
综上,从检察机关的起诉自由裁量权的发展趋势看,暂缓起诉具有其合理性。[5]当然,现阶段暂缓起诉与现行法律的冲突是存在的,解决这一矛盾的途径就是从立法上确立暂缓起诉制度,彰显其合法性。


参考文献:
[1](德)克劳思·罗科信著,吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,第24版第103页。
[2]The Final Warning Scheme Revised Guidance, Home Office/Youth Justice Board. Mar 2000.
[3] 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社,1995年版,第73页。
[4] 陈卫东等译:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社,2002年版,第274页。
[5]日 菊田幸一 :《犯罪学》,群众出版社1989年版,第178页。





国家外汇管理局关于基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点有关问题的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点有关问题的通知

汇发[2011]50号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局:
为规范基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者(以下简称人民币合格境外机构投资者)境内证券投资试点相关业务,根据《基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》(中国证券监督管理委员会、中国人民银行、国家外汇管理局第76号令,以下简称《试点办法》)及外汇管理有关规定,现就有关问题通知如下:
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二、经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)批准取得境内证券投资业务许可证的人民币合格境外机构投资者应当委托其境内托管人(以下简称托管人)代为办理本通知所要求的相关手续。
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已取得投资额度的人民币合格境外机构投资者如自获批额度之日起1年内未能有效使用投资额度,外汇局依据相关情况调减其投资额度直至取消。
四、人民币合格境外机构投资者应当持《试点办法》第九条规定的文件和材料,向国家外汇管理局申请投资额度。申请增加投资额度的,除提供《试点办法》第九条(一)、(四)项材料以外,另需提供《国家外汇管理局合格境外机构投资者外汇登记证》(以下简称《登记证》)和已有投资额度境内证券投资情况说明,内容包括资产配置及变动、投资损益、合规履行和产品投资交易平均换手率等情况。
五、人民币合格境外机构投资者应当在其境内人民币账户开立后5个工作日内将有关开户情况报托管人所在地外汇局备案,并向国家外汇管理局报送正式的托管协议、办理相关登记手续并领取《登记证》。
人民币合格境外机构投资者发起设立开放式基金的,还应在发起后20个工作日内,将基金招募说明书核心条款内容的中文译文报国家外汇管理局备案。
六、已取得投资额度的人民币合格境外机构投资者,可凭国家外汇管理局额度批复文件,由托管人为其办理相关的资金汇入、汇出及购汇手续。
人民币合格境外机构投资者可汇入境内资金包括从境外汇入的投资本金,支付有关税费(如支付税款、托管费、审计费和管理费等)所需资金等,以及中国人民银行和国家外汇管理局许可汇入的其他人民币资金;可汇出境外的资金包括出售境内证券所得、现金股息、利息等资金以及中国人民银行和国家外汇管理局许可汇出的其他人民币资金,前述资金可以人民币或购汇汇出。
七、人民币合格境外机构投资者发起设立开放式基金的,可由托管人根据每日申购或赎回的轧差净额,在出现净申购时按日为其办理相应人民币资金汇入境内的手续,在出现净赎回时按日为其办理相应资金以人民币或购汇汇出境外的手续。
除开放式基金外的人民币合格境外机构投资者,可由托管人按月为其办理人民币资金汇入、汇出或购汇汇出。如需汇出或购汇汇出投资收益的,还应向托管人提交境内会计师事务所出具的审计报告和相关税务证明。
八、托管人在为人民币合格境外机构投资者办理资金汇入、汇出或购汇时,应当对相应的资金汇兑和收付进行真实性与合规性审查,及时、准确地在《登记证》上按月记录有关情况,并按照以下要求向国家外汇管理局报送人民币合格境外机构投资者境内证券投资业务的相关报表:
(一)每月结束后8个工作日内,报送《人民币合格境外机构投资者资金汇出入及购汇明细表》(附表1);
(二)每月结束后8个工作日内,报送《人民币合格境外机构投资者境内证券投资月报表(一)(二)》(附表2);
(三)每个会计年度结束后3个月内,报送上一年度经中国注册会计师审计的《人民币合格境外机构投资者境内证券投资年度财务报表(一)、(二)》(附表3)。
九、人民币合格境外机构投资者及其托管人违反本通知规定的,外汇局依法采取相应的监管措施和行政处罚。
十、本通知要求报送的材料应为中文文本。同时具有外文和中文译文的,以中文文本为准。
十一、本通知自发布之日起实施。



二〇一一年十二月二十日
附件一:人民币合格境外机构投资者资金汇出入及购汇明细表
http://www.safe.gov.cn/model_safe/laws/pic/20111224004601952.doc
附件二:人民币合格境外机构投资者境内证券投资月报表(一)、(二)
http://www.safe.gov.cn/model_safe/laws/pic/20111224004608335.doc
附件三:人民币合格境外机构投资者境内证券投资年度财务报表(一)、(二)
http://www.safe.gov.cn/model_safe/laws/pic/20111224004614570.doc