论唐律中首露制度的现代刑法意义
冯晶 中国人民大学法学院
唐律中首露制度的文本内容：
??、?取人?物而於?主首露者，??官司自首同。
「疏」?曰：?，????、??。?，??欺取人?物。而能悔?，於?主首露，??官司首同。若知人?⒏娑?敦?主首者，亦得?p罪二等。
??曰：假有甲?乙?五疋，?乙自首，乙乃取甲十疋之物，?檎?⒈兜融E，合?何罪？
答曰：依律，首者唯徵正?。甲既?乙自首，因乃剩取其物，既非?主，而乃因事受?，合科坐?之罪。其於??????伲?谶^?主者，??p本罪三等坐之；
「疏」?曰：「??」，??、?之外，??米镎撸?K是。?不於官司?首，能悔??主者，??p本罪三等。假有枉法受?十疋，合流；悔??主，得?p三等，?徒二年之?。既云「坐之」，自依下例。
即?主???撸?p罪亦?蚀恕?br>
「疏」?曰：「?主???梗?^受?枉法、不枉法、受所??及坐?，??人各亦得罪。若取人悔??主，得?p三等，?主亦?p本坐三等科之。
??曰：?易官物，?鸵员疚?s?，或本物已?，?e?⑿挛锵嗵妫?绱嘶谶^，得免罪否？
答曰：若以本物?s?，得免???樽铮?砸馈副I不得?」科之。若其非官本物，更以新物替之，??退阶耘?洌?Q易之罪仍在。（唐律疏议 (唐)长孙无忌等撰 刘俊文点校 法律出版社 1999年版）
唐律中的自首制度细致全面，基本为后世律典所沿用。作为自首制度一部分的首露制度也一并得到传承。虽然在宋刑统、明律和大清律例中，首露制度在一些细节方面有所变化【1】，但主要内容基本一致。因此本文虽然旨在考察中国古代的首露制度，但是却基本以唐律中的首露制度为考察对象。这种考察也基本可以视为对中国自唐以来的古代社会自首制度的考察。
一般来说，自首原罪的根据在于犯罪人的悔罪之心【2】。儒家学说强调仁政，因此唐律对于自首原罪的解释便是“?而不改，斯成?矣。今能改?，?硎灼渥铮?院系迷?薄１硐殖龆曰诠??说娜拾??摹Ｈ欢?绻?烟坡芍械恼?骞劢鼋隹闯墒且恢痔岢??撕涂砣莸恼?握苎У恼瓜值幕埃?俏抟墒嵌源嬖谟谔坡芍?校?辽偈嵌源嬖谟谧允字贫戎?械募壑道砟畹奈蠼狻Ｊ率瞪希?谔坡傻淖允字贫戎?写嬖谧乓恢峙?ζ胶獾恼?骞郏?恢植唤龉刈⒎缸锶说幕诠?⒏?杩泶螅??庇植煌?卣毡缓θ说恼?骞邸Ｕ馐潜疚慕酉吕吹穆凼鲋兴?Ｍ??偷牡谝桓龉鄣恪?br>
无论从体系上还是内容上解释，现代刑法中的自首制度与唐律中的自首制度都有着极大的差别，可是作为中华法系的独有制度【3】在现代也依然为原中华法系国家刑法所继承的事实却使得一种基于现代化强调与传统断裂的论调黯然失色，一种文化的承接在自首制度的传承中表现得淋漓尽致。历史法学派所谓的“民族精神”在这里展现生机。于是本文将要论述的第二个观点是：我国现代刑法中首露制度的缺失不是一种扬弃，而是一种遗漏。当然这里所说的缺失并不是指现代刑法没有完全照搬唐律中的首露制度，而是指一种与此相似的制度的缺失。
一、 唐律中首露的条件
首先，首露构成自首限于特定的罪名，只有所犯之罪为“诸?、诈取人财物”者才可能构成自首。亦即首露作为唐律中自首制度的特殊形式，首先在于其对罪名的限定。 “诸盗”是指强盗，窃盗。“诈”是指诈欺。这三种罪名有一个共同的特点，都是只涉及财产的犯罪。唐律中首露制度的一个重要特点也就在于犯罪要能构成自首，其侵害的客体必须是被害人的财产。任何侵犯被害人人身的犯罪都不能构成自首。在关于自首的一般规定里有“其于人损伤，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。”也就是说，自首只适用于非人身伤害的犯罪。一旦存在人身伤害，自首就不再适用，当然这种不适用并非绝对的不适用，“所因之罪”仍旧得免。在这样的背景下来理解构成首露的罪名时，就必须排除人身侵害的因素。于是强盗应该就相当于现在的抢夺，窃盗相当于现在的盗窃，诈就相当于诈骗。抢夺、盗窃、诈骗在现代刑法中仍然不具备人身伤害的因素。而且从后文的首露必须是向“财主”做出的来看，首露构成自首只能是和财产有关的犯罪。
首露构成自首的第二个条件是犯罪人必须向“财主”悔过首露。也就是说首露的对象是限定的。一般的自首，犯罪人必须向“官司”做出。首露却可以通过向财主做出获得与向官司自首相同的效果。从这个意义上讲，首露是一种自首原罪对象外延扩大的结果。但是从首露仍然限定对象以及首露构成犯罪必须是特定的犯罪的意义上讲，唐律中的首露制度却并不是对自首原罪制度的滥用。而是一种更具特色、更具内涵的自首制度。
首露构成自首的第三个条件隐藏在唐律对首露制度的描述之中。亦即虽然犯罪人可以通过向财主首露的方式构成自首，但自首本身并不由财主来确认，也就是说在判断是否构成自首时仍然由官司掌握主动权。只有在案发以后，经过官司的确认，首露才能成为犯罪人构成自首的根据。
由此可见，平衡原则在首露制度中表现得淋漓尽致。一方面首露构成自首实际上确实是自首对象外延的扩大。但与此同时唐律又规定只有“诸盗、诈取人财物”的才能首露构成自首。一种犯罪只要涉及人身伤害，该侵害人身的犯罪就不可能构成自首。另一方面，犯罪人是否因首露构成自首，决定权掌握在官司的手中，也就是说，一旦案发犯罪人是否因首露构成自首由官司而非财主决定。这就有效地排除了作为受害人的财主在判断犯罪人是否构成自首中的影响。而且无论是自首，还是首露构成自首，这种中华法系独有的制度本身就表达出一种在惩罚犯罪和宽宥悔过以及案件侦破效率之间的平衡。
二、 首露制度的现代影响
在日本和韩国的刑法中存在一种特别自首制度。亦即所谓的首服制度。所谓首服，是学理上的一种概括，是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为。【4】于是有的论者在大致了解了唐律中的首露制度后就简单地得出了这样的结论：“首服”制度肇始于唐朝的“首露”。唐律规定：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”明清之时，改为“首服”。1910年12月颁行的《大清新刑律》第五十一条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”因受我国传统立法的影响，日本、韩国两国的刑法典中，明确规定有首服制度。如日本刑法第42条规定：“（一）犯罪未被官方发觉前自首的，可以减轻刑罚。（二）告诉才处理的犯罪，犯人向有告诉权的人认罪的，亦同。【5】
如果我们细细分析，这样的论断显然有问题，至少是过于武断的。首先，日本和韩国刑法中的自服是否肇始于我国唐律中的首露制度需要很多的根据，如果单凭感觉，这两种制度确实很“神似”，但是如果仔细分析会发现，实际情况并不那么简单。例如唐律中的首露作为自首的特殊形式一旦成立就是原其罪，而日本韩国以及我国现代刑法中的自首仅仅是一种量刑情节，属于刑罚论的一部分。唐律中的首露仅限于财产犯罪，而日本韩国刑法中的自服却以亲告罪为背景。虽然唐律中首露以财产犯罪为根据和自服以亲告罪为根据在立法目的上具有相同点。但是由财产犯罪到亲告罪却需要很多的环节和理论支持。在我国刑法中亲告罪包括：侮辱罪、诽谤罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；暴力干涉婚姻自由罪，但引起被害人死亡的除外；虐待罪，但引起被害人重伤、死亡的除外；侵占罪。日本的刑法中强奸罪也是亲告罪【6】其次，《大清新刑律》第五十一条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”并不能作为日本韩国刑法中自服制度受我国传统立法影响的根据，恰恰相反，《大清新刑律》的制定反而有日本学者的参与。而且事实上我国传统刑法中并没有所谓“亲告罪”，所以《大清新刑律》中的首服制度所反映的应该是我国清末变法修律过程中日本刑法对中国刑法的影响。而不是相反。
那么日本和韩国刑法中的自服制度与我国传统刑法中的首露制度之间到底应该是一种什么样的关系。笔者认为首先这两者之间是有联系的，也就是说之所以会在日本和韩国刑法中存在自服制度，关键在于日本和韩国的历史上采用了唐律中关于首露的规定。但同时这种联系却并不是一种简单的承接，这种联系是一种超越语言和形式的精神传递，相比较而言，“路径依赖”这种说法比较能够表达笔者的意思。具体表现是：
（一）、首露和自服都对成立自首的罪加以限定。首露只有和财产有关的犯罪才能构成自首。自服则只有亲告罪才能构成自首
（二）、首露和自服都对对象加以限定，当然从自首向官司做出的一般规定来说，首露和自服对对象不是限定而是扩张。首露向财主做出，自服向亲告罪的被害人做出。
由此可以看出，首露和自服之间是有微妙的联系的。而且一个有趣的事实是，历史上只在中华法系中存在独立的自首制度。而在现代法系大致被分为大陆和英美法系的背景下，虽然很多国家都属于同一或混合的法系，但也只在原中华法系的国家刑法中才存在独立的自首制度。因此首露与自服之间虽然可能并不必然具有上下相承的关系，但是笔者认为这两者之间必定存在类似“路径依赖”的关系。一种历史法学派的观点才能解说清楚的关系。
三、 我国刑法中对自服采纳的可能性
首先一种完全照搬唐律中首露制度以弥补这种遗漏的方式并不可取。现代刑法体系与古代刑法体系有着较大的差别，而且现代刑法与古代刑法在具体制度的立法解释上也存在相当大的差异。由此一种完全照搬的承接并不可取。而移植日本和韩国刑法中的自服制度应该比较恰当。而且事实上这种移植本身也并不意味着革新。正如上文所言，在清末修编的《大清新刑律》中实际上是有自服制度的。
中国刑法中采用自服制度的可能及意义：
（一）、我国刑法中规定了独立的自首制度。也就是说我国刑法认同自首制度存在所依据的基本立法精神。自首虽然已经不能像唐律中那样“原其罪”，但是自首作为量刑减轻情节仍然得到承认。于是作为这种基本精神之表达的首露制度自然应当在现行刑法中有所展现。
（二）、现代刑法在注重私人意思自治的背景下，出现了所谓亲告罪。并且以此为基础现代刑法在先存首露制度的历史条件下发展出了自服制度。自服制度一方面考虑到犯罪人主观因素在量刑中的作用，以期做出更加合理的裁决。另一方面也在实际上考虑到诉讼效率的刑事诉讼目的。也就是说自服制度本身是符合现代刑事司法需要的，并不仅仅是一种历史偏好。我国刑法既然存在自首制度，并且也有具体的所谓亲告罪的实体法规定，那么采用自服制度就不仅仅可能，而是必要的。
由此可见，我国现行刑法中不存在自服制度实际上并不是一种扬弃，而是一种遗漏。自服制度本身可以被看做现代刑法中的一种特殊自首。从唐律中首露作为一种特殊自首来看，一种兼顾被害人在刑事裁判中的存在，考虑到相当范围内私人意思自治的可行性的完整制度具有相当的合理性。因此我国现代刑法中也应当在自身的体系和内容上补足这种制度。
注
【1】参见（宋）窦仪等撰，《宋刑统》第78页，中华书局84年版。
参见（明）雷梦麟著，《读律琐言》第40-43页法律出版社2000年版。
【2】参见（明）雷梦麟著，《读律琐言》第40-43页法律出版社2000年版。
【3】参见韩忠谟著，《刑法原理》,台湾雨利美术印刷公司,民国七十年(1981年)
【4】参见http://xuefa.org/article/3048.html，耿梅玲著，刍议首服制度设立的必要性与立法设想
【5】同上
【6】日本刑法第180条规定强奸除了产生了致死伤的结果和二人以上在现场共同犯罪以外的情形均属亲告罪
上海市农业标准化示范区管理办法
上海市质量技术监督局
上海市农业标准化示范区管理办法
沪质技监标〔2003〕297号
各区、县农业标准化工作领导小组、各区、县质量技术监督局、各农业标准化技术委员会、各示范区承担单位：
为了切实搞好农业标准化示范区，促进农业技术进步、农产品结构调整、农民增收和农业可持续发展，充分发挥农业标准化在“菜篮子”工程中的作用，我们制定了《上海市农业标准化示范区管理办法》和《上海市农业标准化示范区考核验收办法》，现将这两个办法印发给你们，请认真贯彻执行。
附件：
1、《上海市农业标准化示范区管理办法》
2、《上海市农业标准化示范区考核验收办法》
二○○三年八月四日
附件1
上海市农业标准化示范区管理办法
第一章 总 则
第一条 为了切实搞好农业标准化示范区（以下简称示范区），促进农业技术进步、农产品结构调整、农民增收和农业可持续发展，充分发挥农业标准化在“菜篮子”工程中的作用，制定本办法。
第二条 示范区建设要以提高“菜篮子”产品质量安全卫生水平为核心，加快质量标准和检验检测体系建设的要求，结合农业生产需要，以发展安全卫生优质农产品为目标，以一种或一类农产品为龙头，对农产品的生产、加工、流通全过程实行综合标准化管理。
第三条 示范区建设应争取所在区县政府的支持。区县质量技术监督部门要在当地政府的统一领导下负责组织示范区建设中的协调工作，并充分依靠和发挥农业、林业、畜牧、水产、科委和商贸等部门的作用，共同承担和完成好示范区建设的有关任务。
第二章 建立示范区基本条件
第四条 示范区所在区县政府对农业标准化有较高的认识，对示范区建设有总体规划安排、具体目标要求、相应的措施和经费保证。
第五条 示范区建设要坚持以一种或一类农产品为主，实施产前、产中、产后综合标准化管理；要与区县实施的农产品基地建设、“菜篮子”工程的项目相结合。
第六条 原则上示范区以区县为单位，每个示范区只能选择一种示范类型；优先选择预期可取得重大经济效益、科技含量高、已取得优质农产品、绿色食品、HACCP、ISO9000、ISO14000等相关认证的示范项目；示范区要有一定的生产规模、商品优势和市场覆盖面。
第七条 示范区要以“菜篮子”项目为重点，原则上按蔬菜、畜牧、水产、瓜果和林产品等五种示范类型布局。
第八条 示范区农产品进入市场的组织化程度高，有相适应的贸工农一体化组织和农业服务体系。
第九条 示范区应有较好的农业标准化工作基础，有专门机构和专职人员。
第三章 示范区建设的任务和目标
第十条 示范区要以“菜篮子”工程为抓手，运用农业标准化的手段，加快先进适用农业技术的推广应用，探索应用标准化促进农业发展的新思路和新经验。
第十一条 示范区以实施农业综合标准化为主要任务，内容包括：
1、组织实施种子、苗木、种畜、种禽等方面的国家标准、行业标准和地方标准，保证农业生产资料的高质量供应；
2、组织制定农艺标准规范，并组织实施；
3、组织实施农产品国家标准、行业标准和地方标准；
4、引导农产品加工企业实行标准化管理，实施冷藏、加工、运输等方面的国家标准、行业标准和地方标准；
5、积极采用国际标准和国外先进标准，促进农产品出口创汇。
6、组织对示范区内水、土、气产地环境的检测工作。
第十二条 充分利用现有检测力量，开展农业监测工作；逐步完善农产品、农用生产资料的监督检测设备和手段，依照标准开展监督检查。
第十三条 有计划地对农产品生产者、经营者和管理人员进行标准化知识培训。
第十四条 示范区应建设成标准体系结构合理，示范产品的产、供、销各环节实行标准化管理，示范产品质量好，市场旺销，生产发展，农民增加收入，效益显著的商品基地。
第十五条 示范区实施标准化管理的区域应达到该地区同种（或同类）产品种植（或养殖）面积的50%以上，对发展优质高效农业带来的贡献（包括良种率、优质品率、投入产出比等指标）应高于其他同类地区。
第四章 示范区的管理
第十六条 示范区建设由区县负责组织实施。成立示范区建设领导小组，统一调动各有关部门开展工作。
第十七条 上海市质量技术监督局负责对市级示范区进行布局、审批、考核和验收；各区县质量技术监督局负责对示范区的农艺标准规范制定实施，以及相关标准的组织实施，指导企业建立标准化管理手册，并对示范区实施情况进行初审、指导和检查；各标准化技术委员会和标准化专业委员会负责对示范区的农业技术推广服务，并参与示范区的考核和验收。
第十八条 示范区所在区县应根据《国务院关于加强新阶段“菜篮子”工作的通知》精神，落实农业标准化工作经费。
第十九条 示范区建设时间一般为3年。示范区一经批准确定，示范区所在区县的质量技术监督局应于每年10月底前向上海市质量技术监督局上报当年示范总结和下年度实施计划，示范总结内容包括：示范区组织管理、工作进展、示范效果、存在问题等情况，实施计划内容包括：示范内容、任务、目标的年度安排和拟采取的配套措施等。
第二十条 各区县质量技术监督局每半年都要组织对示范区进行一次工作检查。对组织实施不力的，限期改进，直至取消其示范区资格，对取得明显成果的，要及时总结经验，予以表彰和宣传。
第二十一条 示范区建设3年期满时，由上海市质量技术监督局组织对示范区进行考核、验收。经验收合格的示范区，颁发证书或奖牌。并可作为一项科技成果，按程序申报上海市质量技术监督局标准化成果奖。
第五章 示范区审批程序
第二十二条 示范区所在单位提出开展示范区工作的申请报告，内容包括：示范类型、示范区域、具备的条件、拟达到的目标（标准覆盖面、质量目标、经济指标、社会效益等），并填写《上海市质量技术监督局农业标准化示范区任务书》（见附表），送区县质量技术监督局初审。
第二十三条 各区县质量技术监督局依照本办法第二章、第三章规定，对示范区所在地提出的申请报告和填写的《上海市质量技术监督局农业标准化示范区任务书》的内容，进行调查，组织评审，提出评审意见。
第二十四条 经区县质量技术监督局初审通过的申请报告和《上海市质量技术监督局农业标准化示范区任务书》，由区县质量技术监督局上报上海市质量技术监督局，报告内容主要包括：该申请单位申请示范内容和区域符合规定，已具备哪些条件，尚不具备的条件拟采取何改进措施。
第二十五条 经上海市质量技术监督局综合评审，符合示范区总体布局和各项规定的，即可批准实施。
第六章 附 则
第二十六条 各区县质量技术监督局可依据本办法制定实施细则，并可参照本办法确定区县级示范区或示范项目管理办法，报上海市质量技术监督局备案。
第二十七条 本办法由上海市质量技术监督局负责解释。
第二十八条 本办法自印发之日起试行。
附表：
上海市农业标准化示范区任务书
示范区项目名称：
管理单位：上海市质量技术监督局
承担单位：
保证单位：
起止年月： 年 月至 年 月
上 海 市 质 量 技 术 监 督 局
年 月 日
填 写 说 明
1、示范区项目名称：用“上海市???标准化示范区”表达。其中???用具体的示范产品填写，如蔬菜、瓜果等。
2、本任务书一式三份，字迹应工整清晰。
一、目前工作善和申请示范的目的、意义（结合示范内容的实际填写，不得笼统）
二、示范区域及示范产品的现有规模（包括面积、加工规模、产量、质量水平等）
三、起止年限（以三年计）
四、预期最终示范目标（示范面积、单位产量、质量水平、经济效益、社会效益等）
五、计划进度、阶段目标和考核验收时间
六、技术和组织措施（组织制定和实施的国家标准、行业标准、地方标准和企业标准，监督检查、人员培训、组织实施的措施等）
七、经费来源
1、当地政府经费投入
2、有关单位经费投入
3、申请下拨补助经费（按三年计，分年度和总计）
4、申请补助经费主要用于：
八、项目承担单位、参加单位和主要参加人员：
1、承担单位（盖章）： 负责人（签名）：
年 月 日
2、参加单位：
单位名称（盖章） 负责人签名及日期：
（1）
（2）
（3）
（4）
（5）
九、保证单位（盖章）： 年 月 日
十、管理单位（盖章）： 年 月 日