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湖北省殡葬管理办法

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湖北省殡葬管理办法

湖北省人民政府


湖北省殡葬管理办法
湖北省人民政府


(2000年9月27日湖北省人民政府常务会议审议通过)

第一章 总则
第一条 为加强殡葬管理,推进殡葬改革,促进社会文明与进步,根据国务院《殡葬管理条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省境内火葬区和土葬区的殡葬管理。
第三条 殡葬管理工作的方针是:实行火葬,改革土葬,节约殡葬用地,革除丧葬陋俗,坚持文明、节俭办丧事。
第四条 各级人民政府应加强对殡葬管理工作的领导,动员群众,推行殡葬改革。
各级民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作;各有关部门应当在其职责范围内做好殡葬管理工作。
国家机关、社会团体、部队、企业事业单位、基层群众自治组织和公民都应当遵守殡葬管理规定。
第五条 尊重少数民族的丧葬习俗,少数民族群众自愿改革丧葬习俗的,他人不得干涉。

第二章 火葬和土葬管理
第六条 因地制宜地划定火葬区和土葬区,凡人口稠密、交通方便的地区,均划为火葬区;交通不便的地区暂划为土葬区。
火葬区与土葬区的划分,由县(含县级市、省辖市的区,下同)人民政府提出方案,经上一级人民政府同意,省民政部门审核后,报省人民政府审批。
第七条 凡在火葬区内死亡的人员,除国家和本办法另有规定外,遗体一律实行火葬。非火葬区人员死于火葬区内的,应就地火化。
禁止将火葬区遗体运到土葬区土葬;禁止将骨灰装入棺木再行土葬。
第八条 火葬区内任何单位和个人不得为遗体土葬提供墓地、墓穴及其他便利条件。
第九条 火化后的骨灰按照因地制宜、方便群众、有利管理、有利于环境保护的原则处理。骨灰应存入骨灰堂、骨灰公墓,提倡不留骨灰或植树代墓等新式葬法。
第十条 土葬区应建立土葬公墓埋葬遗体,未建土葬公墓的地方,遗体应埋入荒山瘠地;无荒山瘠地的,实行平地深埋,不留坟头。
第十一条 土葬区内自愿实行火葬的,应予鼓励,他人不得干涉。
第十二条 禁止在下列地区建造坟墓:
(一)耕地、林地;
(二)城区公园、风景名胜区和文物保护区;
(三)水库、河流堤坝、水源500米以内;
(四)铁路、公路主干线两侧以及重要建筑物、居民居住区500米以内。
第十三条 禁止利用烈士陵园、烈士墓地从事经营性的公墓销售业务,禁止恢复或新建专门的宗族墓地,禁止将已经迁移或平毁的坟墓返迁或重建,禁止为活人立墓。

第三章 殡葬设施管理
第十四条 省民政部门应根据全省殡葬工作规划和殡葬改革的要求,提出殡葬设施的布局方案和建设规划,报省人民政府审批。
第十五条 建设殡仪馆、经营性公墓,经县人民政府和设区的市、州民政部门审核同意后,报省民政部门审批;建设殡仪服务站、骨灰堂、农村公益性墓地,经乡镇人民政府同意后,报县民政部门审批。利用外资兴建殡葬设施,由省民政部门报国家民政部审批。
前款所列项目应当符合土地利用总体规划和城市规划,并依法办理相关手续。
申报、审批殡葬设施建设项目时,应当严格按照省人民政府批准的布局、规划执行。
第十六条 殡葬设施由民政部门的殡葬管理单位按照国家民政部门的标准兴建。
第十七条 经营性公墓在一个县所辖范围内应避免重复建设,公墓经营单位应当服从殡葬管理部门的管理。
严禁炒卖墓穴、墓地。
第十八条 公益性公墓、骨灰堂由乡(镇)、村兴办和管理,安放本乡(镇)、村已故村民的遗体或骨灰。
公益性公墓、骨灰堂不得对外经营。
第十九条 公墓管理单位凭用户出具的火化证明(火葬区)或死亡证明(土葬区),出售或无偿安排墓穴和骨灰存放位置,并统一使用省民政部门制发的安放证书。
第二十条 公墓建设应坚持节约土地的原则。埋葬骨灰的单人墓或双人合葬墓占地面积不得超过1平方米。在土葬区内,安葬单人遗体占地不得超过4平方米,双人墓不得超过6平方米。
墓主使用公墓墓穴年限20年为一个周期,期满前公墓单位应当通知墓主重新办理续用手续,自通知之日起满30日仍不办理续用手续的,作为无主墓穴处理。
第二十一条 省民政部门对公墓应当定期进行检查,取缔非法公墓,制止非法经营活动,规范公墓管理。

第四章 殡葬设备和丧葬用品管理
第二十二条 生产殡葬设备,必须符合国家规定的技术标准,禁止制造、销售不符合国家技术标准的殡葬设备。
第二十三条 民政部门依法实施对丧葬用品的生产、销售以及殡葬服务等方面的监督管理。禁止依法成立的殡葬事业单位以外的任何单位和个人从事经营尸体冷藏棺(柜)、水晶(玻璃)棺和殡仪馆业务等;禁止生产、经营封建迷信丧葬用品;禁止在火葬区生产、销售棺木等土葬用品

第二十四条 殡葬运尸专车经县以上交通部门核定后,免交车辆通行等费用。

第五章 遗体处理和丧事活动管理
第二十五条 遗体处理,应当遵守以下规定:
(一)运送遗体必须进行必要的卫生处理,防止传染疾病和污染环境。
(二)殡仪馆承办火葬区遗体的运送。遗体一般由殡仪车运送。
(三)火化遗体,属于正常死亡的,须凭县以上卫生行政部门注册的医疗机构出具的死亡证明;属于非正常死亡的,须凭公安机关出具的死亡证明和准予火化的通知。
(四)无名尸体凭公安机关的证明火化,其丧葬费用由财政开支。
第二十六条 办理丧事应当文明、节俭,破除封建迷信、铺张浪费等陋习。禁止在办丧事中看风水、做道场、打丧鼓及沿道路抛撒纸钱、冥钱等。
少数民族和信教群众按习俗举行的丧葬仪式,应在规定的场所内进行。
第二十七条 任何单位或个人办理丧事,不得妨碍公共秩序,危害公共安全,不得侵害他人的合法权益。城镇居民办理丧事,应在殡仪馆内进行,禁止城区内搭棚祭吊。

第六章 涉及华侨、外籍华人及港澳台胞的殡葬事务管理
第二十八条 华侨、外籍华人及港澳台胞要求将死亡人员骨灰运回我省在原籍县安葬的,应向安葬地所在县侨务、外事、台湾事务主管部门提出申请,由相应的主管部门会同民政部门确定有关安葬事宜;要求将遗体运回我省在原籍县安葬的,应事先报经省民政部门批准,并依法办理入
境手续,安葬地点由原籍县民政部门按照有关规定确定。
第二十九条 华侨、外籍华人及港澳台胞要求修复祖坟,应向坟墓所在县侨务、外事、台湾事务主管部门或民政部门申请,报同级人民政府批准后按有关规定办理。

第七章 殡葬事业单位的管理
第三十条 殡葬事业是社会公益事业,殡葬事业单位(包括殡仪馆、殡葬服务站)应当做好殡葬和殡葬服务工作。殡葬事业单位的新建、搬迁和维修费用应列入地方基本建设计划和财政预算,并依据有关规定,减免相关税费。
第三十一条 县以上民政部门应当加强殡葬执法工作,及时有效地查处殡葬方面的违规行为。
第三十二条 殡葬事业单位应建立与社会主义市场经济相适应的机制,完善服务设施,改善服务条件,提高服务质量。
第三十三条 殡葬事业单位在向丧户推荐收取费用的服务项目时,应由丧户自愿选择;未经丧户同意,不得强行提供。
第三十四条 殡葬事业单位工作人员应当遵守职业道德,禁止以任何借口刁难丧户,禁止向丧户索取财物。

第八章 罚则
第三十五条 对违反《条例》和本办法,在火葬区将遗体土葬或火葬后将骨灰装入棺材埋葬,以及在禁止建造坟墓的地区建造坟墓的,由县以上民政部门责令限期改正;逾期不改的,可以强制火葬并平毁坟墓,对直接责任人处1000元以下罚款。其中在耕地建造坟墓的,由县以上国
土资源部门依法予以处罚。
第三十六条 违反本办法的规定非法经营墓穴、墓地的,由县以上民政部门责令限期迁移或平毁坟墓,获得非法收入的,没收其非法所得,并处以非法所得1倍以上3倍以下的罚款,但罚款数额最多不得超过3万元。
第三十七条 违反本办法的规定从事禁止的丧葬业务,或在火葬区内生产和销售棺木等土葬用品的,由县以上民政部门会同工商行政管理部门处500元以上,2万元以下的罚款。
第三十八条 借办理丧事进行封建迷信活动,扰乱社会秩序的,由民政部门予以制止;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚。
第三十九条 对行政机关的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第四十条 殡葬职工因玩忽职守造成恶劣影响或酿成重大事故的,视其情节轻重,由其上级主管部门给予批评教育、行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附则
第四十一条 本办法下列用语的含义是:
殡葬设施:指殡仪馆、火葬场、经营性公墓、公益性公墓、骨灰堂、骨灰墙。
殡葬设备:指火化机(炉)、殡仪车、尸体冷藏棺(柜)、水晶(玻璃)棺等。
丧葬用品:指骨灰盒、墓用石材、寿衣(袋)、花圈等。
第四十二条 本办法具体应用中的问题,由省民政部门负责解释。
第四十三条 本办法自发布之日起施行。1994年11月8日发布的《湖北省殡葬管理实施办法》同时废止。



2000年10月17日

最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定

最高人民检察院


最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定

(2001年9月3日最高人民检察院第九届检察委员会第九十五次会议通过)

  监所检察是国家法律赋予检察机关的一项重要法律监督职能,是刑事诉讼监督
的一个重要组成部分,是检察机关最基本的业务之一。近年来,全国各级人民检察
院监所检察部门认真履行刑罚执行和监管活动监督职责,积极查办监管人员职务犯
罪案件,打击被监管人员的犯罪活动,为促进监管人员严格执法、公正执法、文明
执法、廉洁执法,维护监管场所的改造秩序,保护被监管人员的合法权益,保障国
家法律统一正确实施,做出了积极贡献。在加快发展社会主义市场经济,推进依法
治国的进程中,刑罚执行和监管活动的监督工作越来越重要,监所检察的任务必将
更加艰巨、繁重。为了更好地贯彻执行依法治国方略,全面落实新时期检察工作方
针,进一步规范和加强监所检察工作,根据刑事诉讼法、人民检察院组织法、检察
官法等法律规定,结合监所检察工作的实际,特作如下规定:

  一、监所检察工作的指导思想和任务

  1、新时期监所检察工作的指导思想是:以邓小平理论和江泽民总书记“三个
代表”重要思想为指导,全面贯彻检察工作方针,以严格执法、公正执法为主题,
以强化法律监督为主线,以查办监管人员职务犯罪案件为重要手段,以规范业务和
优化队伍为保障,以确保法律统一正确实施为目标,切实加强领导,扎实工作,改
革创新,努力开创监所检察工作的新局面。

  2、监所检察工作的任务是:依法对刑罚执行和监管活动实行监督,查办监管
人员的职务犯罪案件,打击在押人员的犯罪活动,维护监管场所的稳定,保护被监
管人员的合法权益,保障国家法律的统一正确实施。

  二、监所检察的职责和工作重点

  3、人民检察院监所检察部门的主要职责是:(1)对监狱(包括未成年犯管教所,
下同)、看守所、拘役所执行刑罚活动是否合法实行监督。(2)对监狱、看守所、拘
役所、劳动教养机关管理教育罪犯、劳教人员的活动是否合法实行监督,对公安机
关管理教育监外罪犯的活动实行监督。(3)对刑罚执行和监管改造中发生的虐待被
监管人案、私放在押人员案、失职致使在押人员脱逃案、徇私舞弊减刑、假释、暂
予监外执行案(以下称“四种案件”)进行立案侦查。(4)对刑罚执行和监管改造过
程中发生的司法人员贪污贿赂、渎职侵权案件进行初查。(5)配合有关部门搞好职
务犯罪预防。(6)受理被监管人员及其亲属直接提出的控告和举报。(7)对服刑罪
犯又犯罪案件、劳教人员的犯罪案件的侦查活动实行监督。(8)对看守所超期羁押
犯罪嫌疑人、被告人的情况进行监督。(9)对派出检察院、派驻检察室的工作进行
业务指导,对下级检察院监所检察部门的工作进行指导。(10)负责检察长交办的
其他事项。

  派出检察院除履行监所检察部门的基本职责外,还应承担对刑罚执行和监管活
动中发生的司法人员职务犯罪案件进行立案侦查,对服刑罪犯又犯罪案件和劳教人
员犯罪案件审查逮捕、审查起诉,对诉讼活动实行监督,对被监管人员的申诉、控
告和举报依法审查处理等职责。

  派驻检察室在派出它的检察院领导或者监所检察部门的指导下,依法履行监所
检察职责。

  4、监所检察工作的重点是刑罚执行监督,监督的主要对象是监狱,监督的重
点是监管干警徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行等违法犯罪问题。

  三、派出(驻)检察机构的设置和管理

  5、根据机构改革的规定,设置派出检察院,在监管场所设置派驻检察室。监管
场所常年在押人员较少的,应实行巡回检察或派驻专职检察员。

  6、派出检察院由省级检察院或市、州检察院派出。

  派出检察院的设置要坚持依法的原则、便于工作的原则、规格对等的原则、与
监狱布局相协调的原则。

  派出检察院的设置规格不应低于正县级。派出检察院应当设立检察委员会,实
行一级财政,独立预决算和直接拨款。派出检察院编制基数按监狱的规格和在押罪
犯数量综合确定,并由检察机关的编制人员组成,内设机构由省级检察院确定。

  7、派驻检察室由派出检察院、监管场所所在地的市、州检察院或基层检察院
派驻。

  派驻检察室的人员中检察员的比例应当占三分之一以上。

  派驻检察室的主任应当由派出它的检察院的监所检察处、科的领导或者相当级
别的检察官担任。

  8、派出检察院、派驻检察室受派出它的检察院领导,各项检察业务均由派出
它的检察院监所检察处、科指导。派出检察院、派驻检察室应定期向派出它的检察
院监所检察部门汇报业务工作。对派出检察院、派驻检察室负责人考察、年度考核
时,监所检察处、科应派员参加。

  四、监所检察业务工作的管理

  9、监所检察部门对司法机关的违法行为需要提出书面纠正的,应由监所检察
处、科长报请检察长批准后实施。对上一级司法机关违法行为依法提出书面纠正意
见后,如果司法机关不接受纠正意见的,下级人民检察院应当提请上一级人民检察
院向同级司法机关提出纠正意见。

  10、监所检察部门查办职务犯罪案件应当实行下列工作制度:(1)监管人员职
务犯罪案件线索,由监所检察部门组织人员进行初查。经初查认为涉嫌犯罪的事实
达到立案标准,依法需要追究刑事责任的,应及时按职责分工立案侦查。对“四种
案件”以外的监管干警职务犯罪案件,初查后认为应当立案的,应当及时报告检察
长交由反贪、渎侦部门查处。(2)对于已经立案的案件,应当将立案、撤案、不起
诉、起诉等法律文书报告上级监所检察部门备案。(3)对监管人员职务犯罪案件,
要根据高检院《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》,认真分析监管单位在
管理和制度方面存在的问题,及时提出检察建议,帮助整章建制,堵塞漏洞,防范
和减少犯罪。省级检察院监所检察处应同省级司法厅(局)监狱管理局、劳教局及公
安厅(局)监管部门建立预防监管人员职务犯罪工作制度,形成协同预防网络。

  11、对派驻检察室实行规范化管理。(1)派驻检察室应根据实际需要配备人员,
建立健全并认真落实各项工作制度,实行规范化管理。(2)派驻检察人员应当深入
被监管人员的劳动、学习、生活三大现场,了解掌握监管改造情况,协助监管单位
搞好安全防范检察,做好监管场所的稳定工作。(3)派驻检察室发现违法需要书面
纠正的,应提交监所检察处、科报检察长批准。(4)发现监管干警职务犯罪案件线
索,派驻检察室应及时通过监所检察处、科向检察长报告,并及时组织初查,需要
立案的,由监所检察处、科报请检察长批准。

  12、根据工作需要,监所检察部门应当建立并坚持下列工作制度:(1)工作联
系制度。定期与监管单位召开联席会议,通报情况,研究解决突出问题,搞好协调
配合。(2)与监管单位纪检监察部门的案件移送和配合协作制度。对监管单位纪检
监察部门查办的监管干警重大违法违纪案件,应及时了解和掌握情况,并适时介入,
但不得出具检察院的文书,不得动用侦查手段;对纪检监察部门移送的犯罪案件,
要认真审查,属于监所检察部门管辖的案件并符合立案条件的,应当及时立案侦查。
不属于监所检察部门管辖的案件应当及时移送有关部门处理。(3)职务犯罪案件线
索分级管理制度。县处级以上监管人员职务犯罪案件线索,应逐级层报高检院监所
检察厅备案;科级监管人员职务犯罪案件线索,应层报省级检察院监所检察处备案;
其余案件线索报市、州检察院监所检察处备案。严禁有案不办、压案不查、瞒案不
报。(4)请示报告制度。对于监管场所发生的重要案件、重大事故,应当按照高检
院《关于进一步加强检察信息工作的意见》精神,及时层报上级监所检察部门。向
上级院请示案件须经本院检察委员会讨论并报送书面材料。(5)对下级检察院监所
检察业务指导和评价制度。上级检察院监所检察部门要建立以目标管理责任制为核
心的监所检察业务工作综合考评体系,对考评结果予以通报,作为下级检察院监所
检察部门和派出检察院负责人年度考核、评先、晋级的重要依据。

  五、监所检察队伍建设

  13、坚持用江泽民总书记“三个代表”的重要思想武装监所检察干警的头脑,
把理想、信念、公正执法教育切实贯彻到监所检察实践中去。监所检察干警要遵守
严格执法、公正执法、敢于监督、敢于碰硬、廉洁自律、忠于职守的职业道德规范,
甘于清贫,甘于寂寞,乐于奉献。

  14、各级人民检察院要坚持对监所检察干警严格要求、严格教育、严格管理、
严格监督。监所检察干警不得利用工作之便谋取私利;不得接受在押人员及其家属
的礼品和宴请;不得为在押人员及其亲友打探案情,干扰办案;不得向监管单位吃、
拿、卡、要。对于因工作严重失职、渎职,对监管场所发生的重大违法、重大案件、
重大事故等该发现没有发现,该报告没有报告,造成严重后果的,要追究直接责任
人员和负有领导责任人员的失职责任。对于包庇放纵犯罪,徇私舞弊,玩忽职守等
造成严重后果的,要依法追究法律责任。

  15、要把监所检察干警的素质教育和业务培训纳入检察机关的整体培训计划中。
省级检察院要作出规划,定期对监所检察科(处)长、分管检察长、派出院的检察长
和业务骨干进行培训,以提高监所检察队伍的整体素质和执法水平。

  16、监所检察部门实行主办(主诉)检察官办案责任制试点,建立派驻检察干警
岗位责任制和考核机制。对工作实绩突出的派驻检察干部,予以表彰、奖励或记功。
定期开展“优秀派驻检察干警”评比活动,提高监所检察干警工作积极性。

  17、派驻检察干警实行任职回避、异地交流制和院内轮岗制。派驻检察人员在
派驻场所有任职回避情形的,不得在当地派驻;派出检察院检察长任职超过五年,
副检察长任职超过八年的,实行异地交流;派驻检察干警在同一监管场所工作满三
年的,要交流到其他监管场所或其他部门工作。

  六、监所检察工作的领导

  18、各级检察院的领导要定期专题研究监所检察工作,切实解决监所检察工作
中遇到的问题和困难;要抓好监所检察部门和派出检察院领导班子建设,注意把素
质较高、工作实绩突出的优秀年轻干部选配到班子中来。

  通过岗位轮换、双向选择、人员流动,把政治素质好、业务水平高、协调能力
强的业务骨干充实到监所检察部门,逐步优化监所检察部门的人员结构。同时,对
那些不适合做监所检察工作的人员要及时调整。

  19、按照科技强检的要求和实际需要,为监所检察部门配备必要的交通、通讯
等设施,积极解决派出检察院、派驻检察室的办公、住宿用房和办案必备的交通、
通讯、计算机及其他技术器材和经费保障,为派驻检察机构与监管单位计算机联网,
有效地开展工作创造必需的条件。

  20、各级检察院要按照高检院、财政部有关文件精神,积极创造条件,解决派
驻检察干警的生活补贴、特殊岗位津贴。


论土地征收中农民利益的保障

张 禄 强


序言
  我国的土地征收是指为国家为了社会为了公共利益的需要,依照法定程序,将农民集体所有土地转变为国家所有,并给以农村集体经济组织和农民个人相应的补偿。伴随着我国工业化、城市化的不断加快,城市建设用地越来越多的依靠土地征收的方式满足。目前全国失地农民数量已接近4000万人,每年围绕农村土地土地征收中引发的冲突占了中国群发冲突的很大比重,表明失地农民的生存发展已是政府与社会面临的重要课题和挑战。
  政府和某村委会在村民完全不知情的情况下,征用胜利村141.8亩地,其中四组被征地71.5亩,名目是建设所谓的“广场”,同年10月该块地却出现在当地媒体,以40.6万/亩向社会公开出让,其转让价格几乎是补偿给村民价格的10倍。随后,佳美房地产开发有限公司以5768万元的最高价取得了这块土地的使用权。就这样,某政府以建设广场名义征用的耕地,转眼成了商品房建设用地,而四组村民同样没能拿到一分钱,甚至连白条也没见到。村民为了要回自己应有的征地款,几年来奔波与镇政府、市政府甚至省政府之间,但直到今天,他们仍没拿到一分钱。
  案例中某政府和某村委会在村民完全不知情的情况下,把农民赖以生存的耕地征作为城市化用地,建设所谓的“广场”。农民的耕地被征走了,补偿款却至今一分钱的都没有拿到。土地征收过程中这样的现象普遍存在,由于土地征收法律制度的不完善、征收权力运作的失范、保障农民权益的的缺位,在土地征收中被征收农民成为最大的利益受损者。本文根据存在的问题,从法律角度对土地征收中农民权益的保护作一探讨。
  一、现行征收制度在农民权益保护上的不足

  (一)、土地制度对农民参与其中的排斥
  我国现行与土地有关的法律有《宪法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等规定:农民对集体所有土地拥有承包经营权。但是法律对土地承包经营权的规定是模糊性的。在现行的土地制度框架内,集体土地所有权的主体模糊不清。《农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民所有的,由村内该农村集体经济组织或者村民小组经营管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农民集体经营、管理。”对于所有权到底是属于村农民集体还是农民集体经济组织或者乡农民集体,都没有明确的规范,土地承包合同的当事人各种各样,没有统一的法律标准,造成了现实中的混乱,使得农民承包土地经营权在国家土地征收制度面前不堪一击。因为《宪法》和《土地管理法》明确规定了国家为公共利益的需要,可以对土地实行征收,另一方面《土地管理法》也明确规定了“任何单位或个人使用土地,必须使用国有土地,凡是不属于该集体经济组织的用地单位或个人需要使用土地,都必须请求政府动用地役权,从而满足其用地需要”。即征收权的行使是集体土地变为国有的唯一途径根据《土地管理法》第三十四条规定,只有国有土地使用权才能上市流转,也就是说,无论为了公共利益还是商业开发,全部都需要通过“征收”这一行政化的手段进行。因此在现有的框架下,土地征收的主体是国家,这种征收是国家行政行为,具有强制性,征收土地的标的是集体所有的土地。在土地征收过程中的国家、集体、农民的三方关系中,作为承包经营权人的农民的参与权受到了制度性排斥。因为农民不是征收活动直接相对人,土地征收是国家直接与土地所有者即农村集体经济组织进行的,虽然在《土地管理法》及国土资源部颁发的有关文件中对农民在征地过程中进行参与作了一些程序上的规定,但因其不具备土地征收法律关系主体地位而谈判,事实上被置于了土地买卖的游戏规则之外,例如案例中胜利村村民就是在完全不知情的情况下征用土地141.8亩地,成为利益受损的对象。
  (二)、土地征收的目的规定过于笼统
  《土地管理法》明确规定:“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征收或征用并给予补偿。”根据上述法律的规定:土地征收应以公共利益为目的。对于“公共利益”,不同国家在不同时期有着不同的理解。通常理解为,根据法律追求正义的价值取向,不能动用国家公权为个别团体或私人谋利,其体现为以公共使用为内容的公共目的和实现特定经济政策目的的公共目的。一般来说,土地征用中的公共利益,可表现为国民健康、教育、公共设施、公共交通等公共事业需要。但是我国目前还没有对公共利益的范围进行明确的界定,“公共利益”的概念又比较抽象,既没有作出进一步的明确说明,又没有对以公共利益为目的的建设项目的范围采用列举式的规定。如果行政机关真正出于公共利益的考虑而采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施,以公共利益为由来限制公民的基本权利(财产权是基本权利之一),无可厚非。但实践中对有关公共利益的解释和界定过于灵活,常常被人为地滥用,行政管理实践中的大量典型案例和经验教训表明,“公共利益”是个筐,什么东西都往里装,这一弊端特别为人诟病,在土地和财物的规划、征收、征用、强拆等方面出现的大量恶劣案例,往往是某些行政机关和社会组织(说到底是某些掌控公共权力的人)假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实,严重影响了政府形象,社会危害性很大。公共利益作为一个高度抽象、难于界定的概念,如果不严格限定,极易出现滥用现象。政府在巨大经济利益的驱动下,极易打着公共利益的幌子,将商业目的用地纳入土地征收的范围,案例中政府在村民完全不知情的情况下,征用胜利村141.8亩地,其中四组被征地71.5亩,名目是建设所谓的“广场”,实质上以40.6万/亩的高价卖给了开发商,其转让价格几乎是补偿给村民价格的10倍,政府从中捞到多少好处可想而知,最终受到损害的还是被征地的农民。
  (三)、补偿标准过低,补偿体制不公平
  《土地管理法》第四十七条的规定,征用土地的,按照被征用土地的原用途给予补偿,征用耕地的土地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费,征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6—10倍,安置补助费为该耕地被征用前3年平均年产值的4—6倍,地上附着物和青苗的补助费标准由省、自治区、直辖市规定。此种补偿机制基本上延用了计划经济时代的做法,以土地过去年均产值作为确定补偿费用标准,不能反映市场对土地的真实价值的评价,未考虑到农用地转为国家建设用地的土地价值的升值潜力。并且对于确定地上附着物和青苗的补助费标准的依据是什么,我国现行法律并没有涉及,导致各地执行不一致,土地行政管理部门的自由裁量权过大。关于补偿费用的分配,按照《土地管理法实施条例》第二十六条的规定,土地补偿费归农村集体经济组织所有,地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。但法律却并没有规定土地补偿费的处分规则,我国的土地征收制度源于计划经济体制我国集体所有权的主体虚位,土地补偿费实际上被少数管理者所控制,土地征收被作为行政手段配置土地权利的方法农民利益极易被侵害。
  (四)、社会保障体系不健全,生活存在后顾之忧
  土地是农民赖以生存的物质基础,一旦失去土地,而政府又不能为他们提供强有力的社会保障,因而失地农民的处境必定十分困难。一方面目前的征地补偿水平比较低,一般难以维持农民先前的生活水平,而且这些补偿费用也只够维持其3~5年的生活;另一方面,失去土地使农民的发展权受到侵害,农民原本具有一定的产业,征地以后不但无法继续以前的生产与生活,甚至连工作都无法解决,因而更谈不上什么发展权了。因此有必要针对失地农民的具体情况建立与其自身特点相适应的社会保障制度。 市场经济条件下失地农民从农耕向二、三产业转移的难度较大,难以实现再就业,但又不能享受下岗职工、失业职工的社会保障以及城市居民最低生活保障线的待遇,成为种田无地、上班无岗、低保无份的“三无群体”。大部分人员无力参加社会保险,以后的生活就难有保障。因此,在当前整个社会就业压力增大,社会保障制度尚不健全的情况下,一旦失地,就意味着农民失去了生存的基本保障,尤其是那些素质偏低,年龄偏大,体弱多病的人再就业更是希望渺茫,对今后的生活普遍感到忧心忡忡。部分失地农民生活在城市的边缘,在就业、子女就学、社会保障等方面又享受不到有关政策的实惠,生计问题会越来越突出。
二、实践中违规的征收行为

  (一)土地征收中征收权的滥用 
  在土地征收过程中无权批准或越权批准征收土地,有时为了一般的请求而实施征收,在起征收过程中征收权不滥用,将公共利益与征收之间的逻辑关系颠倒,变其为先征收土地,再找项目,或者化整为零审批土地,违反法定程序批准征收土地,未征先用、多征少用、征而不用,未支付补偿费即强制破坏地面建筑物和其他附着物,从而损害了被征收土地集体经济组织及其他成员的合法利益。此外,有关组织和个人的故意侵权行为更使得被征收人雪上加霜,甚至有些地方政府乃至基层组织肆意截留、挪用征收补偿款,侵害被征收人利益的情况相当普遍,更有一些不法之徒公然侵占集体经济组织的征地补偿费甚至农户的房屋补偿费和青苗补偿费等,廉价的土地征收成本使政府在征地中获取了本应属于农民的土地征收与土地出让之间的差价利益。从而土地征收权成为获利的工具,不仅导致原权利人与国家之间经济关系的显示公平,也不符合国家征收权的宗旨,催化了征收中的腐败,更损害了农民的利益。
  (二)补偿资金难以发放到位
  《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第三款规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。”这里所规定的,仍是村委会对农民集体所有土地的管理权,而土地所有权和经营管理权是两种不同性质的权能。因此,如果把征收土地所有权的行为定性为行政行为,其直接的后果就是导致在法律纠纷中,诉讼原告或复议申请人的缺位。这显然不利于农村集体合法利益的保护。于是在实践中,往往出现两种极端:一部分村干部打着“村集体”的名号和违法征地的政府机关同流合污,搜自处分集体所有土地并从中中饱私囊,贪污腐败。从而引发纠纷,激化农村社会矛盾的现象越来越严重。如胜利村的村民没能拿到一分钱,甚至连白条也没见到。为了要回自己应有的征地款,几年来奔波与镇政府、市政府甚至省政府之间,由于人为的原因直到今天,他们仍没拿到一分钱。导致的后果只能是损害了农民的利益,换来的是农民是对政府越来越多的不满。
  我国的土地征收制度源于计划经济体制,土地征收被作为行政手段配置土地权利的方法,而没有像国际通行做法那样将土地征收作为基本民事权利的限制制度在物权法中规定.权利缺失必然导致利益受损。由于权能的受限,农民在征地过程中无法充分参与到征地的过程中去,对于征地的目的性、征地的范围、征收补偿安置和征收安置费用的使用、管理等方面没有充分表达自己意志的机会,也不能争取足够的措施来保障其合法权益。权利的合理配置及其行使是保障权益的根本途径,因此,农民不仅要“耕者有其田”,还要“耕者有其权”,才能对自己的利益真正可以拥有一个稳定的预期。
  三、现行征收制度完善方向

  (一)、明确承包经营权的内容,保障农民在土地征收中的参与权
  在法律上,农民虽不是土地的所有者,但现实中,作为土地所有者的集体经济组织一般并不直接经营土地,而是由作为集体经济组织成员的农民,以承包经营者的身份直接经营,因此农民是土地的实际支配者和经营者。土地征收虽然是土地在集体所有和国家所有之间的变动,但这种变动却对农民的利益产生直接的影响,因为农民的土地承包经营权因土地征收为国有而同时归于消灭,这些足以使农民成为一个独立的利益主体,应享有与集体同样的法律地位。法律需要进一步明确其利益主体的地位,即需要明确农民土地承包经营权的内涵。根据产权理论,农民对土地的承包经营权直接来自于农村集体土地所有权,应属于农村集体土地产权体系中的使用权。按照物权法理论,财产的所有权属于物权,使用权则是由这一物权派生的“准物权”,它还可以衍生出转让、转租、入股、抵押、收益等多项权利。因此,我国物权法中和其他有关法律的制定与修改中,进一步明确农民土地承包经营权的内涵,以避免在土地承包经营权流转过程中或者政府在征用集体土地过程中,维护农民的基本生活不受影响,征地时必须以补偿为必要条件,协调土地征收中私益与公益冲突的基本制度,是合理解决征地后国家、集体、个人三者利益的。
  (二)、对土地征收目的的明确
  1、明确规定“公共利益”的范围:王利明教授认为:“征收,是指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。”我国应采取为世界上多数国家所采用的概述加列举式的立法方式,除了保留现有“公共利益”的原则性规定外,还应明确规定“公共利益”的范围。我国以划拨方式取得土地使用权的项目范围与世界各国关于“公共利益”的规定是基本一致的。我国可以以这条规定作为确定我国土地征收的“公共利益”的范围基础,同时将教育、卫生、环境保护等项目明确列入“公共利益”的范围之中。此外,我国还应加强与“公共利益”有关的各项事业的立法,建立我国完整的公益事业法立法体系,具体规定各项公共事业中的哪些建筑、设施可以适用土地征收。
  2、严格区分公益性和经营性建设用地,将土地征收严格限制在公益性建设用地内:建议将现在现行《土地管理法》“建设用地”一章划分为“公益性建设用地”和“经营性建设用地”两部分,明确规定只有公益性建设用地才允许通过土地征收获得土地,而经营性建设用地可以通过两个渠道解决:第一,充分利用现有国有的土地。开放国有土地市场,用地单位通过出让、转让、租赁等方式从土地管理部门或其他国有土地使用权人手中取得国有土地使用权。]第二,通过合适的方式使农村集体所有的非农建设土地进入市场。当然,农村农用地转为建设用地依然要按照现行法律规定严格控制。至于如何使农村非农建设土地进入市场,有很多的观点。可以使集体非农土地在法律严格约束之下以稳妥的方式直接进入市场。实践中,我国一些地区已经在开始进行这样的尝试。
  (三)、提高农民的补偿标准,完善补偿体制
  1、立法应明确规定“公正”或“合理”的征收补偿原则:从比较法的角度看,“公正”、“合理”或“公平”补偿实际上就是以重置价格为基础的完全补偿其理由在于,这种做法既与国家政策相一致,如《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》强调,在国家征用土地和农地转移用途中,应把农民利益放在重要地位,并要求县级以上地方人民政府采取切实措施,确保被征地农民生活水平不因征地而降低。同时,这种做法还能防止征收权的滥用,限制政治冲突并遏制腐败的发生。
  2、立法应扩大征收补偿范围:在征收补偿范围上,,我国立法也应该与世界上大多数国家的做法相一致偿费等三项费用,还应包括邻接地损失补偿、间接可得利益损失补偿以及部分土地发展权益补偿等项目。由原来仅限于与被征收土地直接相关的损失扩大到其它损失,将残余地分割损害、经营损失以及其他各种由征地所致的必要费用等可确定可量化的财产损失列入补偿范围,以确保农民的合法权益。
  3、立法应以被征收土地的市场价格作为补偿标准:现行立法以土地平均年产值作为补偿标准的做法极不科学,难以实现征地补偿条款的制度功能,还会导致“确保被征地农民生活水平不因征地而降低”的政策目标落空。因此,征地补偿条款必须改革。其正确的做法应是以被征收土地的市场价格或以市场价值为基础来确定。
  (四)建立健全失地农民社会保障制度
  国家的统一政策和地方的具体政策应相互配合,整体推进,逐步建立起完善的失地农民的社会保障制度体系国家有关部门应当及时制定统一的有关失地农民社会保障的法律制度。我们可以从失地农民最需要的养老、医疗保险开始逐步建立起完善的失地农民的社会保障制度体系。在征地收益的分配上,国家应该明确规定各地征地收益应向失地农民倾斜,并规定一定的比例,确保社保资金的落实。建议国土资源部出台规定,除土地安置补偿费外,地方政府要再从土地出让金中拿出一定比例(不少于10%)作为专项基金,被征地的集体经济组织也应从本集体的积累资金或土地补偿费用中抽调一定的资金注入失地农民社会保障基金,让失地农民也能从土地的增值和城市的发展中得到实惠。
  (五)使土地征收程序明晰化
  1、进一步补充、完善土地征收程序中的具体制度:《土地管理法》第48条规定,“征地补偿方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”但现在的征地模式一般由建设用地方提出用地申请,获得审批后,再由国家与农民和农民集体进行协商,确定地块、地价、征地补偿费用等问题。国家参与到土地征收的全过程,而农民和农民集体无缘直接与建设用地方以市场方式进行征地协商,这种做法为国家剥夺农民和农民集体的土地收益、侵害他们的利益提供了方便,这也是许多地方政府乐意进行土地征收的原因所在。同时,在现行的制度环境下,国家征地往往面对的是集体而不是农民,农民不能参与征地补偿谈判,在这场不平等的产权“交易”过程中,农民完全被排挤在外,因此在不同利益集团重新分割土地利益的过程中,农民的利益往往受到侵害。
  2、明确土地征收补偿的发放主体:尽管土地的所有权为农民集体组织所有,但土地征收也损害了农民的土地使用权,所以,土地补偿费用首先也应该分配给农民一部分,而地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有就自不待言。同时维护被征地农民权益,保证知情权和参与权,防止征地腐败,增强社会监督力度,促进经济社会可持续发展,应该增强政府征地的透明度,推行高效公正的征地程序,规范征地行为。
  3、土地征收法律中专设“征收程序”的章节:我国可以借鉴台湾地区的做法,在土地征收法律中专设“征收程序”的章节,将土地征收程序清晰、集中的规定下来,并将其与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等内容作更为明显的区分。我国应该借鉴先进国家成功的立法经验,吸收我国实践操作中成熟、合理的部分,补充、完善土地征收程序,使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性。同时,我国可以考虑在政府内设立专门负责土地征收事务的机构,对土地征收进行统一管理。增加听证会制度。听证会可以就土地征收合法性、土地征收补偿等问题举行,听证会上应充分听取被征收人和利害关系人的意见,使被征收人和利害关系人获得表达意见的机会。

  在实际的征地操作中, 因征地引发的社会矛盾不断加剧,最重要的不是农村与农业问题,依然是农民———人的问题。真正原因并不是城镇化进程加快,而是土地政策和征地操作方面还存在一些缺陷。必须通过社会主义市场经济下土地立法尤其是征地制度公平价值的重构,在法律意义上解放农民,才有可能化解困扰农村经济发展的难题。建立和完善土地征收法律制度等方式,在土地征收过程中用法律保障农民权益。只有重视农民的利益问题,在法律制度上给予其切实的保障,有效合理地利用土地资源,才能建立起正确引导土地利用的生活消费的模式,构建一个和谐的社会。


参考文献
1.姜明安 《行政补偿制度研究》,载于《法学》,2001年第5期。
2.杨解君 著《依法行政论纲》,中共中央党校出版社,1992年版,第280页。