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关于印发2011年餐饮服务食品安全重点工作安排实施方案的通知

时间:2024-07-13 10:54:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9718
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关于印发2011年餐饮服务食品安全重点工作安排实施方案的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发2011年餐饮服务食品安全重点工作安排实施方案的通知

国食药监食〔2011〕180号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局,北京市卫生局、福建省卫生厅:
  为贯彻落实国务院食品安全委员会第三次全体会议精神和《国务院办公厅关于印发2011年食品安全重点工作安排的通知》(国办发〔2011〕12号)要求,进一步明确餐饮服务食品安全监管重点任务,狠抓责任落实,国家食品药品监督管理局制定了《2011年餐饮服务食品安全重点工作安排实施方案》。现印发给你们,请遵照执行。
                         国家食品药品监督管理局
                         二○一一年四月二十日



2011年餐饮服务食品安全重点工作安排实施方案

  根据国务院食品安全委员会第三次全体会议精神和《国务院办公厅关于印发2011年食品安全重点工作安排的通知》(国办发〔2011〕12号)要求,结合2011年全国食品药品监督管理工作安排,现就2011年餐饮服务食品安全重点工作提出以下安排。
  一、严厉打击餐饮服务食品安全违法违规行为
  (一)集中整治违规采购行为。国家局制定餐饮服务食品采购索证索票管理有关规定,细化餐饮服务单位食品采购索证索票和查验记录责任,进一步强化源头管理。各地要以乳制品、食用油、鲜肉和肉制品、酒、调味品和食品添加剂、集中消毒餐具等为重点品种,以学校食堂、幼儿园食堂、建筑工地食堂、旅游景区餐饮服务单位、集体用餐配送单位、中央厨房等为重点场所,对餐饮服务单位不落实食品采购索证索票制度的行为进行集中整治,严查采购病死畜禽及其制品、劣质食用油、劣质餐具等不合格产品的行为,严防不合格食品流入餐饮服务环节。
  (二)严厉查处违规经营行为。国家局制定餐饮服务食品安全管理规范,进一步规范餐饮服务单位经营行为。各地要严查各类餐饮服务单位,尤其是学校食堂、幼儿园食堂、建筑工地食堂、旅游景区等餐饮服务单位使用不合格食品原料,经营过期及劣质食品、病死畜禽及其制品、劣质食用油等行为,严查餐饮服务单位使用不合格餐具行为。
  (三)加大违规案件稽查力度。各地要围绕餐饮服务食品安全突出问题和薄弱环节,加大对重点场所、重点时段、重点品种的稽查力度,坚决取缔不具备食品安全基本条件、存在严重食品安全隐患、整改仍达不到要求的餐饮服务单位。各地要通过及时进行责任约谈、及时曝光典型案件、及时移送司法机关,形成严惩违法违规行为的高压态势。
  二、深入推进重点场所餐饮服务食品安全治理
  (一)深化学校食堂和建筑工地食堂治理。各地要分别会同教育行政部门、住房城乡建设部门认真贯彻落实《关于进一步加强学校食堂食品安全工作的意见》(国食药监食〔2010〕160号)和《关于进一步加强建筑工地食堂食品安全工作的意见》(国食药监食〔2010〕172号),严查学校食堂、幼儿园食堂和建筑工地食堂是否具有餐饮服务许可证、场所环境卫生是否整洁、从业人员健康证明是否有效、索证索票制度是否落实、清洗消毒是否到位、加工制作是否规范、是否存在违法使用食品添加剂行为。重点检查各类食堂开展食品安全自查情况,以及是否针对突出问题和薄弱环节进行整改情况。要结合餐饮服务食品安全示范工程建设工作,组织辖区内学校食堂、幼儿园食堂、建筑工地食堂开展互查互评活动,并将互查互评结果向社会公布,鼓励公众参与监督。要加快推进餐饮服务食品安全量化分级管理的步伐,各省级食品药品监管部门要会同教育行政部门确定本地区学校食堂、幼儿园食堂食品安全量化分级管理进度安排,力争两年内各类学校食堂、幼儿园食堂全面实行量化分级管理。
  (二)深化旅游景区餐饮服务食品安全治理。各地要会同旅游行政管理部门认真贯彻落实《关于进一步加强旅游景区餐饮服务食品安全监管工作的意见》(国食药监食〔2010〕353号),督促旅游景区餐饮服务单位从餐饮服务许可、从业人员健康、索证索票、加工制作、环境卫生、清洗消毒、食品添加剂使用等方面开展自查,对发现的突出问题认真整改。严查旅游景区餐饮服务单位使用存在安全隐患的野菜、野果、野蕈和非食品原料、滥用食品添加剂等违法违规行为。大力开展餐饮服务食品安全量化分级管理,将餐饮服务食品安全工作纳入旅游景区质量等级划分与评定工作,督促旅游景区经营者认真履行相关责任。要加大节假日和重大活动期间监督检查力度。
  (三)稳妥推进小餐饮食品安全整规试点。各地要认真贯彻落实《关于开展小餐饮食品安全整规试点工作的通知》(食药监办食〔2010〕143号),在地方政府的统一领导下,建立健全部门协作机制,稳妥推进试点工作。要在摸底统计和分类建档的基础上,制定小餐饮食品安全整规试点工作实施方案,明确小餐饮整规具体要求。要探索分级分类治理途径,努力实现规范一批、提升一批、淘汰一批的治理目标。对经营基本条件不具备、食品安全管理制度不落实、存在严重食品安全隐患、整改后仍达不到要求的小餐饮,要坚决予以取缔。北京、天津、上海、重庆市应选择不少于2个区(县)作为试点地区。各省、自治区应选择省会(首府)城市2个区(县)和不少于2个地级市作为试点地区。国家局加强对小餐饮整规试点工作的督导,适时开展小餐饮整规试点工作交流。
  三、深化调味料和食品添加剂使用治理
  各地要深入贯彻落实《关于切实加强食品调味料和食品添加剂监督管理的紧急通知》(卫监督发〔2011〕5号),严查餐饮服务单位食品调味料和食品添加剂采购索证索票、进货查验、台账记录等管理制度的落实情况,严禁餐饮服务单位采购和使用无合法生产资质以及标签不规范的食品调味料和食品添加剂。严查餐饮服务单位对采购的食品调味料和食品添加剂是否专项登记、统一存放、严格领用,是否按有效期使用,严禁餐饮单位超剂量标准、超适用范围滥用食品添加剂行为。加强对食品调味料和食品添加剂、非食用物质的抽检和监测,严厉打击在食品调味料中添加罂粟壳、罂粟粉、工业石蜡等非食用物质,以及超范围、超量使用食品添加剂的违法行为。
  四、加快推进餐饮服务食品安全示范工程建设
  各地要按照《餐饮服务食品安全百千万示范工程建设指导意见》(国食药监食〔2010〕235号)的要求,加快餐饮服务食品安全示范工程建设进度,遴选一批食品安全责任意识强、食品安全水平高的餐饮服务单位、街、县,推动示范工程创建广泛深入开展,充分发挥示范工程的引领辐射作用。要积极协调有关部门,重点开展学校示范食堂、幼儿园示范食堂、旅游景区餐饮示范店等示范点的建设工作;要结合小餐饮整规试点工作,积极推进餐饮服务食品安全示范街、示范县的评选。国家局将出台国家级餐饮服务食品安全示范县遴选标准,适时组织开展国家级示范县遴选。
  五、大力推动餐饮服务单位主体责任落实
  各地要积极探索落实餐饮服务单位食品安全主体责任的机制,监督餐饮服务单位全面落实索证索票、人员培训、健康管理、设备维护、餐具清洗消毒等制度,强化对重点时段、重点品种和重点环节的管理。督促餐饮服务单位认真开展食品安全自查工作,对发现的问题及时进行整改。鼓励和支持餐饮服务提供者采用危害分析和关键控制点(HACCP)、“五常法”、“六T法”等先进的管理制度。
  各地要严把餐饮服务许可关,加强对餐饮服务单位的许可后续监管和执法检查,重点查处超期限经营和超范围经营,切实落实餐饮服务食品安全责任约谈、投诉举报和犯罪案件移交等制度,对不能持续满足许可条件、整改后仍不能达到要求的餐饮服务单位,要依法撤销许可;对违规采购、违规经营,存在严重食品安全问题的餐饮服务单位,要依法加大行政处罚力度,直至停业整改、吊销许可;对隐瞒食品安全隐患、故意逃避监管的,要依法从重处罚;对涉嫌犯罪的要及时移交司法机关,严禁以罚代刑。要建立健全餐饮服务提供者食品安全信用档案,健全餐饮服务提供者信用不良记录收集、管理、通报制度和行业退出机制。
  六、切实加强餐饮服务食品安全监管能力建设
  (一)加快职能交接和监管队伍建设。各地要按照“职能要尽快交接、队伍要尽快组建、制度要尽快完善、责任要尽快落实”的要求,进一步争取地方党委、政府支持,年底前基本完成省、市、县三级餐饮服务食品安全监管职责交接和人员划转;开展监管人员全员培训,加大餐饮服务检验检测、应急管理、重大活动保障、稽查执法、行政处罚、监管信息化建设等培训力度;加快推动监管信息化建设进度,切实提高监督执法效率。
  (二)提高餐饮服务食品安全检验能力。全面贯彻落实国家局《关于加快推进餐饮服务食品安全检验能力建设的意见》(国食药监食〔2011〕122号)和《关于印发餐饮服务食品安全检验机构技术装备基本标准和现场快速检测设备配备基本标准的通知》(国食药监食〔2011〕130号)要求,加快餐饮服务食品安全检验能力建设。各地要按照2011年国家餐饮服务食品安全监督抽检计划,以学校食堂、幼儿园食堂、建筑工地食堂、旅游景区餐饮单位、集体用餐配送单位、中央厨房等为重点场所,以凉菜、生食水产品、调味料和食品添加剂等为重点品种,以切配、清洗消毒为重点环节,加大监督抽检力度,扩大检验范围和频次,科学利用抽检结果并及时予以公布,充分发挥技术监督的支撑作用。继续开展调查与评价工作,及早发现、及早整治餐饮服务环节潜在的食品安全隐患。
  (三)强化餐饮服务食品安全应急管理能力。根据《国家重大食品安全事故应急预案》制定情况,国家局抓紧制定餐饮服务食品安全应急预案,建立健全餐饮服务食品安全事故的信息报告网络,完善应急处置机制和程序。按照属地管理和分级响应原则,各地要及时开展餐饮服务食品安全事故应急处置,确保餐饮服务食品安全重大事故应急处置率达到100%。加大舆情监测力度,建立健全舆情监测机制,完善投诉举报渠道,及时收集群众、媒体反映的食品安全问题,及时核查、有效研判、妥善应对涉及餐饮服务环节的食品安全热点问题,稳妥、准确发布相关食品安全信息,及时公布问题处理情况。
  七、全面加强餐饮服务食品安全宣传教育培训
  各地要认真贯彻落实《全国餐饮服务食品安全宣传教育纲要(2011~2015)》,按照贴近实际、贴近生活、贴近群众的要求,深入社区、学校、农村、机关、企业等,围绕餐饮服务食品安全重点工作,组织开展专题报道,深入开展餐饮服务食品安全宣传活动,大力普及餐饮服务食品安全法律知识和科普知识,广泛宣传餐饮服务食品安全监管措施和成效;精心组织开展餐饮服务食品安全宣传周活动和食品安全知识竞赛;强化餐饮服务单位食品安全管理人员食品安全知识培训,指导开展餐饮服务从业人员培训,不断增强餐饮服务单位食品安全责任意识。
  八、工作要求
  (一)积极参与规划编制。各地要积极参与“十二五”食品安全相关规划的编制工作,明确“十二五”期间餐饮服务食品安全监管重点建设项目的目标任务、实现路径、保障手段等,确保“十二五”期间餐饮服务食品安全监管能力建设取得显著进步。
  (二)强化监管绩效考核。按照《关于印发餐饮服务食品安全监管绩效考核办法(试行)的通知》(国食药监食〔2010〕464号)要求,继续探索餐饮服务食品安全监管绩效考核,将日常考核与年终考核、定性考核与定量考核、过程考核与结果考核相结合,突出对依法履行职责、完善监管制度、创新监管机制、落实监管责任等方面的动态考核,确保各项监管任务得到有效落实。
  (三)加强监管信息报送。各地应分别于2011年6月30日、11月30日之前,以书面和电子邮件形式向国家局报告重点工作阶段性总结,重点报送机构改革进展情况、专项治理取得的阶段性成效、监管中的突出问题及解决措施和建议等。重要情况和信息及时报告。

  民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。《合同法》第二百一十条明确规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”实际上明确了民间借贷归属于借款合同。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效。在审判实践中,常常出现一些审判误区,给案件处理带来困难。

  一、审理民间借贷纠纷案件中常见的一些审判误区

  1、在适用法律规范上,混用现象较为普遍。《合同法》颁布实施后,在适用《合同法》、《民法通则》以及司法解释的相应法律条文时,出现了较为混乱的状况。有的沿用旧习惯,完全适用《民法通则》的法律条文,忽略了合同法这一特别法的作用。而有的完全适用《合同法》,却没有考虑到有些事项仍由《民法通则》予以规范。有的同时适用《民法通则》及《合同法》中的相应法律条文,但适用的条文不正确。

  2、在适用证据规则上,常常忽视举证责任分配的一般规则。司法实践中,在借贷关系事实真伪不明时,相当多的民事判决直接引用《证据规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”作为法律依据,判决原告败诉。但实际上该法条仅明确了举证责任中结果责任的含义,并未规定该结果责任为何分配给原告承担。上述处理方法实际上是无因即果。因此,在借贷关系事实真伪不明时,应首先适用《证据规定》第五条第一款的规定,明确对借贷关系成立与否的事实应由原告承担举证责任,然后再适用《证据规定》第二条第二款,明确由于原告未能完成举证义务,应承担不利后果。此外,由于《证据规定》属程序方面的司法解释,在适用时,应与《民诉法》中的相应内容同时引用。

  3、在关键性证据的证明力上,不能客观地审核认定。根据《证据规定》的规定,对案件的全部证据,应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。但司法实践中,仍较多地发生片面认定证据的现象。如有些案件中,未能正确区分原始证据与传来证据之间证明力大小的差别,有时仅凭被告所提供的证人证言就确认被告主张的还款事实成立;还有的对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等,未能综合其他证据就草率认定存在借贷关系,导致事实认定错误。

  二、司法实践中应注意的几个主要问题

  1、要注意对借贷关系合法性的审查。要审查出借人是否知道借款人的借款目的、用途及借、贷双方是否恶意串通,对是否是高利贷、所借贷款项是否存在违法犯罪行为等进行严查,在查明事实的基础上,依法保护合法的借贷关系,对违法或者有涉嫌犯罪的行为分别依法予以处理。法官对这一项的查明不能仅限于出借人承认与否,而应结合案件的其他情况予以综合认定,以确认出借人借出款项的真实目的。即使当事人对借贷无争议,法官也不能保护他们之间的违法借贷关系。

  2、要注意对书面借据的审查。审查时应要求原告提供书面借据,无书面借据或无法提供的,应提供必要的事实根据或与自己无利害关系的两人以上的证人证言,来支持自己的主张。原告提供书面借据的,要注意提交的书面借据是否是债务人亲自出具或签名;对债务人出具的条据与其笔体要进行核对,当有质疑时还应进行笔迹鉴定。

  3、要注意审查债务人自愿提供的财产产权证书是否是抵押。该产权证书在抵押时是否经本人和财产共有人签名。自然人间借贷的抵押担保中比较常见的有房屋的抵押和机动车的抵押。这两类抵押在审理时应首先确认借据中抵押条款是否有效。具体而言,应查明以下两个问题:一是抵押的房屋及机动车问题。根据法律的规定,抵押的房屋或机动车在没有所有权以及所有权不明状态或有争议时,抵押无效。二是办理登记问题。根据担保法的规定,房屋与机动车抵押应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。所以,虽然当事人在借据中写有抵押条款,以房屋或机动车进行了抵押,但未办理抵押登记,故在审判实践中应认定此类抵押无效。

  4、要注意对借贷利息的审查。对债权人主张的约定利息应当按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定审查,最高不得超过银行同期贷款利率的4倍,对于超出的部分不予保护。没有约定利息或约定不明的,应视为不支付利息。但如果当事人约定了利息,而对利率未约定或约定不明的,笔者认为根据《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,利率可以适当高于银行同期贷款利率,也可适用银行同期贷款利率。关于逾期利息方面,根据《合同法》第207条之规定,借款时虽未约定利息,但债务人未按约定期限返还借款,当事人主张逾期利息的,应支持按照约定或国家有关规定支付逾期利息。

  5、要注意审查是否虚假诉讼。该类虚假民间借贷诉讼主要表现为以下两种形式:一是原告为了帮助被告恶意逃债,双方恶意串通,虚构借款事实,提起诉讼;二是原告为了恶意侵占被告的合法财产,提供虚假的被告下落不明的证明和伪造借据而提起诉讼。在审理民间借贷纠纷案件(特别是公告或被告缺席审理的案件)时,法官要严格审查原、被告双方借贷关系的真实性,对有借据而被告下落不明的案件,要求原告提供其他证据予以补充,必要时应要求进行被告笔迹司法鉴定,以验证借据的真伪。

  6、要注意正确选择适用法律。因《合同法》的效力高于司法解释,当《合同法》有明确规定时,应当适用《合同法》的规定。由于《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中有关民间借贷的规定大部分已被《合同法》所吸收,当《合同法》没有规定而司法解释有规定时,只要司法解释不违背《合同法》的立法精神,就可以适用司法解释。


作者单位:江苏省丰县人民法院

关键词: 承诺传递迟延 通知义务 缔约过失 效果选择
内容提要: 法律评价存在着量度之纬,如何让法效果和法评价之量度相协调,是方法论上的核心问题之一。承诺传递迟延场合下效果与评价关系的妥当处理,需要通过我国《合同法》第29 条与第42条的配合运用来实现。由于受要约人的可归责性在《合同法》第29条中没有获得评价的空间,且该条已将法律效果设定在一定强度之上,故应当对该条的适用要件予以严格限定,限缩其适用范围。同时,应将被《合同法》第29条适用要件排除出去的情形,诸如要约人可归责性较弱,以及受要约人具有可归责性的案型,置于《合同法》第42条的规定中进行评价。


一、问题的提起

法律效果是体现法律评价的工具,但法评价总会有量度上的差异,不同个案中的法评价在量度上几乎不可能相同。如何让法律效果有足够的空间来反映评价的量度,便成为方法论上的一个恒在的问题。对此,不同的法律领域适宜采用的方法也不尽相同。在侵权法领域,赔偿范围的控制可以有效实现效果的妥当化,其基本的方法包括因果关系的切割,利益保护范围的限定,以及比例责任的认可等。这些方法可以形成平缓的延展空间,为个案中的法律评价寻得恰当的位置。在合同法领域,法律效果可根据需要,在履行利益赔偿与信赖利益赔偿之间进行选择,同时还可在上述两项赔偿范围之中进行调控。

但是过度的调控空间也会诱发法官自由裁量权的滥用,所以从立法层面而言,在法评价的量度可以确定的场合,反而适宜采取一定方式对法律效果进行限定;[1]而在法评价之量度难于确定的场合,则应为法律效果保留开放的空间,让法官可根据个案情境确定妥当的法效果,此乃不得不为而为之。除此之外,司法实践中法官还可以根据个案评价量度之不同在不同的规则间徘徊,透过各构成要件的解释可能性来寻得妥当的法效果。本文以承诺传递迟延为例来展示上述思想在其中的影响。

承诺迟延包括逾期承诺和传递迟延两种类型,前者是指发出承诺时即已发生迟延的情形,后者则是指承诺发出时并未逾期,且通常情况下会及时到达,但因传递途中的其他原因导致了承诺迟延到达的情形。[2]逾期承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。而对于传递迟延之承诺的效力,根据我国《合同法》第29条的规定,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。在这似乎十分简明的规定背后却隐含着为学界所忽略的一系列问题:该要约人通知义务的发生基础及发生条件是什么?我国《合同法》第29条与第42条[3]之间存在何种关联?导致承诺迟延到达的“其他原因”的范围该如何限定?承诺传递迟延非因“其他原因”所致时,要约人未通知是否即无责任?本文将围绕这些问题作出相应的解释,并反思其中的法效果赋予的法律技术安排。

二、承诺传递迟延通知义务的规范基础及其辐射范围

我国《合同法》第29条之规定,系参照比较法上的通行规则而制定,[4]其基本规范结构为,以要约人及时通知义务之履行来阻止承诺适格之拟制。传递迟延之承诺,虽然在发出时依通常情形不会迟延,但到达时确已迟延,故已不是适格的承诺,不能发生承诺的效力。[5]但依《合同法》第29条之规定,要约人若未及时通知对方表示不接受的,该承诺却为有效。显然这里的有效为法律的拟制,已超出要约人自主选择的范围,由此可能带来的不利益实为要约人未履行通知义务的法律责任。要约人及时通知义务的设定是对到达主义的微调,即在坚持将承诺在途风险分配给承诺人的同时,设定要约人的及时通知义务以为缓和。[6]而《合同法》第29条解释论的核心问题,即为要约人通知义务的发生基础及发生条件。

合同法为什么要为要约人附加通知义务呢?有学者认为,在承诺传递迟延的情况下,承诺人原可期待合同因适时承诺而成立,依诚实信用原则,要约人应有通知义务。[7]德国学者认为,《德国民法典》第149条第1句所规定的承诺迟到的通知义务,可视为合同前义务;[8]而迟发或未发迟到通知被视为负担之违反。[9]可见,通知义务为法定义务,可视为系根据法律的精神结合当下情境而推衍出的结果。诚信原则内含法律之精神,在诚实信用原则之下,可以将这里的价值判断具体化。首先,缔约阶段的当事人为了合作而开始磋商,以寻求双方利益的实现,由此可引出相互之间一般性的关照义务。此种关照义务虽模糊,但在与特殊情境相结合后即可演化为明确的义务类型。即便受要约人发出的承诺最终迟到了,但是承诺发出时依正常情况将按时到达要约人,故受要约人会相信合同已有效成立。基于这样的信赖,受要约人会对自己的事务作出相应的安排,诸如拒绝他人类似的要约、为合同履行作必要的准备等等。如果承诺不能生效,受要约人就会遭受一定的损失。而从要约人方面来看,其收到的承诺虽然迟到了,但如果他能够知道受要约人会相信承诺未迟到并继续为合同履行而进行相应的投入,则轻易允许该迟到的承诺不生效在法伦理上对其的评价必然会是负面的,尤其需要考虑的是,其阻止受要约人为合同履行继续投入的成本非常之低。正是出于法伦理上的这一负面评价,立法导向了要约人通知义务之附加。

从要约人通知义务的发生条件来看,既然该义务是对要约人上述“能为而不为”之负面评价的体现,那么要约人必须知道他人存在损害发生的可能性,方才应当负担起通知以为避免损害的义务。比较法上,《德国民法典》第149条中规定了“要约人须能够认识到这一情形”的限制,《日本民法典》第522条设定了“可以知晓承诺通知已经在通常情况下应该于该期间内到达的时间内发出”的要件,我国台湾地区“民法”第159条也规定以“其情形为要约人可得而知”为限方能发生通知义务。对此,我国《合同法》第29条并未表现出这样的要求,但从其规范基础中理应导出这样的限制性条件。在要约人不知道受要约人误认为承诺未迟到的情况下,要求要约人通知受要约人,在逻辑上和价值判断上均难以成立。不过,要约人因过失而不知时是否作同样的评价,值得探讨。德国学者主张要约人必须认识到承诺表示在正常传递情况下会适时到达,这不仅包括积极的知道,也包括过失的不知。[10]我国台湾地区学者认为,其应包括要约人明知或可得而知,[11]日本民法相关规定中的“可以知晓”也可作同样的解释。但笔者以为,我国《合同法》第29条宜解释为仅要约人知道或因重大过失而不知时,方才发生通知义务,并且因重大过失而不知也只是为了解决事实上知道之证明困难而设。要约人因普通过失而不知进而未为通知的,承诺也不视为未迟到。其理由在于,《合同法》第29条已将法律效果设定在一定的强度之上,该法律效果需要对要约方有一定强度的负面评价来支持,即在要约人因普通过失而不知的情形下,对要约人未为通知的负面评价较低,仅对于明知而不为通知者方可限制其“自主选择”意义上的私法自治。

此外,要约人通知义务的存在,是以受要约人不知道且不应当知道承诺迟到之事实为前提的。故正如《德国民法典》第149条以及《日本民法典》第522条规定的那样,要约人在收到迟到的承诺之前,已向受要约人发出迟延通知的自然无须再行负担通知义务。而《荷兰民法典》第6:223条则规定,要约人需知道或应当知道承诺迟到对受要约人而言并非显而易见,其强调的同样是受要约人对承诺迟到之事实知晓可能性的意义。由于在受要约人知道承诺迟到的事实场合自无信赖可言,而要约人通知义务的设置正是为了避免受要约人因信赖而受损,故无信赖存在即无要约人通知之义务。而在受要约人应当知道承诺迟到的事实时,受要约人的信赖合理性程度降低,其自不宜依《合同法》第29条之规定使合同得以成立。实践中,当受要约人知道或可得而知承诺迟到的事实时,要约人未为通知的,该承诺也不发生效力。例如,因承诺传递方式为受要约人所选定,故当承诺发出之后发生了受要约人应当知道的会影响承诺传递的重大事件时,要约人未为通知的,也不发生《合同法》第29条所规定的效果。

《合同法》第29条就承诺传递迟延的原因作出了如下规定:“按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限。”与比较法上的其他立法例相比较,其将承诺迟到的原因限于“其他原因”,增设了要约人通知义务的发生条件。[12]对该“其他原因”应作何解释,以及增设此项条件是否妥当,值得探究。笔者认为,“其他原因”可解释为非可归责于受要约人的原因。承诺因可归责于受要约人的原因而迟到时,受要约人值得保护的程度有所下降,不宜适用《合同法》第29条之规定而使合同成立。可见,增设“其他原因”的限定具有其合理性。

就通知的方式而言,口头、书面均可以,并且只要要约人发出通知即可,至于该通知是否到达受要约人则在所不问。正如学者所言,承诺迟到之通知,以要约人将迟到的事实通知承诺人即为已足,且此通知依发送而生效力,无待到达,其不到达的危险性,应由相对人承担。[13]要约人需适时地发送通知。[14]盖要约人发出通知,即已尽到对他人利益的关照义务。本来承诺迟到也非因可归责于要约人的原因而发生,在其为受要约人利益着想已为通知时,若再让其承担该通知的在途风险,则有过度之嫌。对于通知的时间要求,日本学者认为要约人应当立即向承诺人发出承诺迟延到达的通知,否则视为承诺没有迟到,契约成立;[15]《瑞士债法》第5条规定,“要约人应当不迟延地将此情况通知对方”;我国台湾地区“民法”第159条规定的是“即发”通知;我国《合同法》第29条规定为“及时”,解释论上可解释为毫不迟延地进行通知,但立法论上可能尚有商榷的余地。[16]

因此,在要约人知道受要约人会相信承诺已按照正常进程适时到达时,若要约人未为及时通知,则承诺仍然有效,契约成立。[17]不过,契约系于承诺到达时成立,并不溯及至依通常情形承诺应到达之时。[18]契约成立,意味着给予受要约人原本可获得的东西,其履行利益获得了保障,相对于信赖利益损害赔偿而言,其可获得的利益通常更多一些。[19]对此,有德国学者提出强烈的批判,认为这里完全找不到将损害赔偿转换为履行责任的令人信服的理由,[20]并且表意人的信赖原本并非建立在另一方当事人任何行为之上,而是建立在所谓的“通常的运送情况下”,即一种处于收信人领域之外的情况。所以,表意人的信赖完全不值得保护。[21]笔者认为,该观点敏锐地发现了此处与其他信赖保护场景之不同。我国《合同法》第29条保护的虽是受要约人的合理信赖,但是信赖的发生与要约人无任何牵连,不仅要约人对信赖的发生无可归责性,而且信赖之发生已远远超出了要约人可能归责的范围。故实质上要约人所承担的并非信赖责任,从信赖责任的角度也确实找不到责任之基础。但正如前文所述,要约人通知义务的正当基础在于其负有积极避免他人可能正在遭受损失的义务,而不在于像信赖责任场合下的制造外观诱发他人产生信赖等情形。所以,要约人通知义务的设定虽然也是为了保护受要约人的信赖利益,但其发生基础却并非信赖原理,通知义务的发生机理更接近于侵权法理念。实际上,在价值判断上,即使是陌生人之间,若一方可以较低成本来避免他方的重大损害却不为之,也会招致负面评价并可进而引发相应的法效果。欧洲侵权法小组起草的《欧洲侵权法原则》甚至规定,在一方损害严重而另一方可容易地避免该损害时,发生保护他人免受损害之义务。[22]此种义务与要约人的通知义务,具有实质上的一致性。

由于我国《合同法》第29条规定已经将法律效果设定在一定的强度之上,故为了维持效果的妥当性,需要在构成要件层面提高要求,该条的适用范围因而会被适度限缩。限制的方法包括将要约人的可归责性提高到一定程度,以及要求受要约人不具有任何可归责性等。当然,此种限制的合理性,取决于是否存在其他法律构成可供补充,以及补充进来的法律构成本身的妥当性。如果没有可供援引的他项法律构成,解释论上则不得不扩张该条的辐射范围。可见,有关《合同法》第29条的解释论直接受到周边制度状况的影响。

三、《合同法》第29条与第42条的相互衔接与配合

上述《合同法》第29条的解释论会引发一定的问题,例如在因受要约人过失写错地址而导致承诺传递迟延的场合,因为已超出“其他原因”的范围,要约人未发承诺迟到通知,也不能依《合同法》第29条规定使承诺生效;但是,对要约人而言,其被评价的行为并不因传递迟延的原因不同而发生变化,要约人同样是知道受要约人会相信合同成立,而未发出通知以避免受要约人发生进一步的损失,法伦理上的负面评价依旧!这样,如果一种情形下导向合同成立,另一种情形下却没有任何负面法效果,则价值判断上显然已经失衡。而法效果妥当性之要求,则将我们的目光引向了缔约过失责任。

缔约过失责任是缔约人于缔约阶段因过错导致他方损害所应负的责任。该制度起源于德国判例法,并于2002年德国债法修订时被成文化。[23]我国1999年的《合同法》借鉴德国法,于第42条对缔约过失责任作了一般性的规定。但是值得注意的是,德国法上系因其侵权法较为狭窄才导致缔约过失责任的生成,而我国《民法通则》及《侵权责任法》对侵权行为责任采行的是如同法国法那样的一般条款规定,具有极大的包容性,故引入缔约过失责任的合理性值得怀疑。我国现行法上将缔约过失责任纳入侵权法并无实质性障碍。[24]不过缔约过失责任的不同体系定位并不影响这里的讨论。

我国学界未见关于《合同法》第29条定位的讨论。德国法上与之对应的是《德国民法典》第149条,德国学者将该条规定视为隐藏的缔约过失的特殊构成,[25]假设没有该条规定,则要约人通知迟延构成缔约过失,承诺人仅有消极利益损害赔偿请求权。[26]笔者认为,关于承诺传递迟延之规则,体系解释上无外乎三种可能,即法律行为的视角、侵权的视角和缔约过失的视角。从通知义务为合同前义务的角度来看,不履行通知义务似可构成缔约过失,但在法律效果上却是成立合同,与一般缔约过失责任不同;从能够以低成本来避免他人损失发生,却未为相应行为加以避免的角度来观察,侵权构成也不是不可能,只是效果安排上同样与侵权责任有异;从最终让合同成立的角度看,可认为是将未为通知视为对迟到承诺的默示认可,从而可采法律行为的构成。比较而言,法律行为构成更为可取一些,我国《合同法》第29条于形式上系将其纳入到合同框架下进行处理,虽然其实质上与缔约过失和侵权无异。在合同法中作这样的安排并不少见,所有不存在事实上的合意,而经由解释导出法律上合意之场合,均是以合同的形式来实现非合同责任。

从大的缔约背景来看,可以将我国《合同法》第29条视为自一般的缔约过失责任中抽取出来的一小部分,并采法律行为的构成,在法效果上作了特殊的安排。因此,当具体案型不能纳入《合同法》第29条规定的射程之中时,就会留待缔约过失责任制度来加以评价。[27]在前述因受要约人写错地址而致承诺传递迟延的案型中,对于要约人不为通知的法伦理上的负面评价,当然应当导向通知义务的发生,只是该通知义务并非《合同法》第29条项下的通知义务,而是《合同法》第42条规定意义上的通知义务。该通知义务的不履行并不导致承诺有效的结果,而是导向缔约过失所致损害的赔偿责任。这样安排的合理性在于,当受要约人对承诺迟到具有可归责性时,为其提供《合同法》第29条规定的法效果就有过度保护之嫌。在《合同法》第29条的框架下,缺少考量受要约人可归责性的空间,而将该情形置于《合同法》第42条规定之下,则可以充分考量双方当事人的可归责性程度,并在法效果上加以体现。

我国《合同法》第29条法效果的安排,为缔约阶段的受要约人提供了充分的保护,而对要约人则附加了其原本不愿承担的约束。这样的法效果安排,需要将其适用要件限定于受要约人无可归责性及要约人具较高程度的可归责性,才能保证法律适用的妥当性。所以在《合同法》第29条与第42条适用范围的分野上,宜将受要约人有可归责性的所有情形,以及要约人仅具有一定程度之下可归责性的情形,均纳入第42条的适用范围,而将第29条的适用范围限定于要约人明知或因重大过失而不知且受要约人无可归责性的情形。对于缺少对双方可归责性进行比较和权衡空间的《合同法》第29条规定,应通过要件设定对其适用范围予以限制,而所有需要对双方可归责性进行比较和权衡的案型,均被纳入《合同法》第42条规定的辐射范围之内。

因此当承诺传递迟延时,应适用《合同法》第42条而非该法第29条之规定的,至少应包括如下几种情况:因可归责于受要约人的原因而使得承诺传递迟延的,受要约人应当知道承诺传递迟延的,要约人因普通过失而不知受要约人会相信合同成立的。而在要约人非因过失而不知受要约人会相信合同成立,以及受要约人知道承诺传递迟延之事实的案型,均不适用《合同法》第29条和第42条之规定。在前者,要约人无可归责性,在后者,受要约人并无信赖之产生。

承诺传递迟延需适用《合同法》第42条之规定时,法律效果上为信赖利益损失赔偿义务的发生。应以要约人事实上收到承诺之时为起点来计算受要约人的信赖支出,在这之前发生的信赖支出与要约人行为之间无因果关系。而计算的终点应为受要约人知道承诺迟到事实之时,从该时点起,受要约人对合同成立不再有信赖可言,并且其应当开始采取措施以减少损失。信赖利益损失赔偿以履行利益为上限,但可以无限接近履行利益,[28]赔偿数额的确定需要考虑双方可归责性的程度,二者处于一种彼此相抵的状态。这样,在承诺传递迟延的情形之下,通过《合同法》第29条与第42条的相互衔接与配合,可以为不同量度的法评价提供相应强度的法效果。

四、结论

承诺传递迟延是承诺在途风险发生的表现之一,依到达主义,该风险应由承诺人承担。但是,基于对要约人明知他人误信合同成立而置之不理行为的负面评价,我国《合同法》第29条设立了要约人及时通知的义务,并将不履行通知义务的法律效果设定为合同成立,从而为受要约人提供了履行利益保障。由于《合同法》第29条没有留下权衡双方当事人可归责性的空间,并且法律效果已被设定于一定的强度之上,故解释论上需要严格规范《合同法》第29条的适用条件,限缩其适用范围。具体而言,应将要约人的可归责性要求提高到一定程度,同时要求受要约人没有任何可归责事由。